Artículos de opinión

(Sección en revisión. Disculpen las molestias.)

En esta sección publicamos artículos que, siempre bajo nuestro punto de vista, tienen un contenido útil para su divulgación. En dichos artículos pretendemos dar nuestra versión jurídico-práctica de los temas tratados, basándonos en los conocimientos y experiencias  de nuestros expertos consultores en materia de contratación pública.

Si tenéis algo que comentar o aportar en alguno de nuestros artículos, poneos en contacto con nosotros a través de la sección de Contacto.

 

18/01/2020: Resolución 187/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

 

El recurso en cuestión se interpone contra el PCAP que rige la licitación, fundamentando que no se han justificado adecuadamente los criterios de adjudicación.

 

El Tribunal al comprobar la ausencia de justificación en el expediente de dichos criterios afirma que no sólo es necesario justificar los criterios de adjudicación aplicados al expediente, sino que además requieren de una justificación “adecuada” lo que requiere un plus de concentración. No se trata de un requisito formal, sino que la adecuada justificación es un requisito fundamental, constituyendo una contrapartida a la libertad de configuración del contrato de la que dispone el órgano de contratación. De lo que se trata es de permitir a los licitadores tener conocimiento de si los criterios seleccionados se ajustan a lo establecido en el artículo 145, es decir, la justificación tiene que ir relacionada con el cumplimiento del art. 145 LCSP.

 

El Tribunal estima el recurso y en consecuencia anula los pliegos y todos los actos de su aprobación.

 

Como conclusión, es necesario justificar todos los externos indicados en el artículo 116, y no solo justificar, sino justificar “adecuadamente”, lo que implica realizar un esfuerzo de argumentación sobre porqué se han exigido determinados criterios de solvencia, adjudicación o procedimiento de adjudicación, entre otros. Es habitual en la práctica encontrar memorias justificativas en las que no se justifican todos los elementos enumerados en el art. 116 LCSP, y también encontrar memorias en las que pese a encontrarse enunciados todos estos elementos, realmente se limitan a reproducir lo establecido en el propio PCAP o en la Ley. Además de lo anterior, hay que tener presente que la justificación tiene que ser previa a la licitación, no pudiendo justificarse con posterioridad.

 

Siendo ello así, es necesario tener presente que la justificación adecuada de todos estos elementos en el expediente es fundamental, y no solo reproducir lo que dice la Ley o el PCAP, sino recoger una verdadera y real motivación sobre la elección realizada, en el caso de los criterios de adjudicación sería suficiente con indicar los motivos que justifiquen que los criterios cumplen con lo establecido en el art. 145 LCSP siendo su incumplimiento causa de anulabilidad de los pliegos, y por lo tanto del procedimiento de adjudicación.

 

11/12/2020: Informe 4/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias,

CSP viene a recoger doctrina sobre la posibilidad de tramitar contratos menores “puente” desde la terminación de un contrato hasta la adjudicación de otro, entre sus argumentos recogen los de este informe en el cual se concluye que es posible tramitar un contrato menor “puente” siempre que:

 

– Se esté dando una solución a una situación de necesidad y de garantía del interés público.

– Se haya producido una correcta planificación de la contratación, de forma que el “contrato menor puente” no tenga por finalidad eludir los requisitos de publicidad o de procedimiento.

– El “contrato menor puente” tenga un carácter transitorio y se concreten cuáles son las prestaciones esenciales y la frecuencia mínima imprescindible de las mismas y, además, su cuantía total no podrá exceder de la habilitada por la norma para el contrato menor.

Por tanto, es posible tramitar un contrato menor “puente”, si se cumplen los requisitos que acabamos de exponer, para ello será necesario aportar justificaciones blindadas y bien argumentadas en especial en lo referente a las razones de interés público y de necesidades, así como que dicho contrato no tiene por finalidad eludir requisitos legales.

 

11/12/2020: Informe 461/2020 de la Comisión Consultiva de Andalucía

 

Viene a reafirmar el Acuerdo de 24 de septiembre de 2018 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado por el que se aprueba la recomendación a los órganos de contratación en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECSP del artículo 159 de la LCSP y,  hasta que la citada Junta Consultiva comunique que la situación provisional que afecta al funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ha quedado solventada oportunamente y, atendiendo a la resolución del órgano de contratación dictada al efecto sobre esta recomendación, los empresarios que concurran a la presente licitación no tendrán que estar inscritos obligatoriamente en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Publico (ROLECSP, en adelante) o en su caso, en el Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Andalucía, pero sí han de haber solicitado dicha inscripción en el ROLECSP antes del plazo final de presentación de ofertas.

 

Llama la atención la afirmación final, en la que se afirma que pese a no ser necesario estar inscrito en el Registro de Licitadores correspondiente, si han de haber solicitado su inscripción antes del plazo final de presentación de ofertas, algo que hace que nos preguntemos si en aquellos contratos que se tramitan por procedimiento simplificado el órgano de contratación ha de comprobar que dicha solicitud se ha realizado, y en caso contrario los efectos de no haberla solicitado, ya que la exclusión de un licitador por este motivo puede considerarse desproporcionada y puramente formal.

 

11/12/2020: Resolución 858/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

 

El recurso se interpone contra el PCAP que ha de regir la el procedimiento de licitación del contrato de “gestión indirecta del servicio público de comunicación audiovisual televisivo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”.

 

El único motivo de impugnación de la recurrente se basa en que considera nulo el criterio de adjudicación establecido en el PCAP relativo a las condiciones salariales de los trabajadores. El criterio de adjudicación está diseñado para otorgar puntuación en función de los porcentajes de subida salarial cada año de duración del contrato.

 

El Tribunal estima el recurso concluyendo que el criterio de adjudicación es discriminatorio ya que si una empresa parte desde un principio con unas condiciones salariales mejores que las del convenio respecto de otra empresa, el esfuerzo para mejorar las condiciones salariales según el criterio impugnado será mayor en la oferta de esta última empresa, ya que a aquélla le podría bastar con las condiciones que ya aplica como empresa a su personal. Por tanto, si una empresa de por si ya aplica salarios mejores, y no efectúa mejora alguna, percibiría menor puntuación respecto a aquellas otras que parten de sueldos mas bajos y tienen mayor margen de aumento salarial.

 

Como conclusión, a la hora de diseñar criterios de adjudicación de carácter social hay que tener en cuenta que las infinitas circunstancias del personal laboral de las empresas pueden dar lugar a criterios discriminatorios y desiguales, por lo que se deberá elaborar criterios de adjudicación teniendo en cuenta que la “casilla de salida” de cada empresa sea igualitaria, partiendo de bases uniformes para todos los posibles licitadores.

 

19/11/2020: Resolución nº 216/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 26 de Junio de 2020.

El recurso se interpone contra los pliegos, y concretamente contra los criterios sujetos a juicio de valor, por dos motivos:

  1. Falta de concreción de los aspectos a valorar en los criterios sujetos a juicio de valor.
  2. La valoración se realiza por fases y no se establece el umbral mínimo del 50% de los criterios sujetos a juicio de valor para pasar a la siguiente fase, se establece un umbral mínimo del 5% de los criterios sujetos a juicio de valor.

Respecto al primer motivo, el Tribunal afirma que “el grado de concreción exigible a los pliegos será aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta libertad a la hora de ponderar las ofertas, sino propiciando que el mismo disponga de elementos, pautas y aspectos previamente definidos en los pliegos que enmarquen su posterior juicio técnico.” Es decir, a la hora de establecer los criterios sujetos a juicio de valor, se tiene que detallar minuciosamente los aspectos que van a ser objeto de valoración y las pautas de ponderación de los mismos, por lo que resulta conveniente desglosar los criterios hasta reducir lo máximo posible la puntuación a otorgar a cada aspecto, mientras más subcriterios y aspectos a valorar existan con puntuaciones menores, más objetivizado quedará el criterio sujeto a juicio de valor, y por lo tanto mayor conocimiento van a tener los licitadores a la hora de presentar su oferta.

El Tribunal entiende que la utilización de términos como «características, calidad e información de la presentación y el envasado”, sí como «características y calidad galénica de la forma farmacéutica» carecen de la precisión y grado de detalle necesario, vulnerando lo dispuesto en el artículo 145.5 b) de la LCSP. Son conceptos sumamente amplios y genéricos que no arrojan ninguna información específica que pueda dar luz a los licitadores a la hora de preparar sus ofertas con el propósito de obtener puntuación en el criterio, sin que tal vaguedad en la definición de los aspectos evaluables sea contrarrestada por pautas de ponderación que orienten a los licitadores hacia lo que el órgano de contratación quiere valorar.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, el Tribunal recuerda que la valoración de criterios sujetos a juicio de valor y de criterios automáticos no supone que la licitación esté dividida en fases (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2018), sino que son momentos o tiempos distintos de la valoración. Por lo tanto, la división en fases que establece el artículo 146.3 LCSP no es obligatoria.

El Tribunal concluye que no es obligatorio pero si posible el establecimiento de fases en el procedimiento abierto, no obstante, en tal caso si resulta obligatorio el umbral mínimo del 50% de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo, de conformidad con el mencionado artículo 146.3 LCSP.

OPINIÓN KALAMAN: Resulta llamativo que el umbral mínimo se ha de referir a criterios cualitativos, es decir, a criterios relacionados con la calidad pudiendo ser estos sujetos a juicio de valor o valorables automáticamente, por lo tanto, si en un procedimiento abierto divido en fases eliminatorias se establecieran criterios cualitativos subjetivos y automáticos, el orden de valoración de las ofertas sería: primero la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor y luego los valorables automáticamente. Con posterioridad se sumarían ambas puntuaciones y todo aquel que supere el umbral mínimo (siempre por encima de 50%) podría pasar a la fase de valoración económica.

 

13/10/2020: Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de ndalucía 103/2020

La recurrente alega que existe contradicción en la declaración sobre subcontratación contenida en el DEUC y la información contenida en el PCAP.

Los pliegos establecían “Siempre que en el apartado 29 del Cuadro Resumen esté prevista la subcontratación de parte del objeto del contrato se aportará debidamente cumplimentado el anexo XX de este Pliego de Cláusulas.” Del mismo modo, el PCAP exige que en el sobre B, donde se contiene la documentación técnica relativa a los criterios no cuantificables de forma automática, entre la que se encuentra el proyecto, programa de trabajo y plazo de ejecución, la adjudicataria debía mencionar la “Relación de las unidades o partes de la obra que realizará bajo subcontratación, indicando la o las empresas con las que se prevé suscribir dicha subcontratación, aportando compromiso según Anexo XX.”

Dicho lo anterior, la recurrente alega incongruencia, en cuanto que en el DEUC declaró que no iba a subcontratar y sin embrago en dicho sobre B si incluyó las unidades objeto de subcontratación así como los porcentajes de la misma y las empresas que realizarían dicha subcontratación.

EL Tribunal afirma:

  1. Que el pliego no establece dicho motivo como causa de exclusión, ya que solo recoge como causa de exclusión que “La Mesa de Contratación no procederá a valorar a aquellas empresas que incluyan documentos en este sobre o archivo electrónico que permitan conocer la oferta económica u otros datos cuantificables de forma automática, lo que supondrá la exclusión de licitador. Dicha documentación deberá aportarse exclusivamente en el sobre o archivo electrónico “C”.
  2. Por otro lado, hace hincapié en que la adjudicataria ha acreditado su capacidad y solvencia por si misma y no por las empresas con las que va a subcontratar, de lo contrario si podría considerarse causa de exclusión.
  3. Y por último, afirma que no se aprecia propósito intencionado de ocultar la verdad, no se puede calificar como declaración falsa de carácter grave, al tratarse de un error involuntario que no le coloca en posición de ventaja no vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación.

OPINIÓN KALAMAN: En conclusión, podemos apreciar claramente la aplicación por el Tribunal de un criterio antiformalista, y que para que sea motivo de exclusión la incongruencia entre la documentación administrativa y el resto de sobres es necesario que o bien, se haya determinado como motivo de exclusión en el pliego, o en el caso de incongruencia sobre la subcontratación la solvencia sea compartida entre la licitadora y la empresa subcontratista o, en último lugar, dicha incongruencia  otorgue alguna ventaja al licitador, vulnerándose el principio de igualdad de trato. Por lo tanto, toda exclusión por incongruencia entre la documentación administrativa y el resto de documentos contenidos en el resto de sobres ha de basarse en alguno de los motivos expuestos.

05/10/2020: Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 29/2019

El órgano de contratación viene a plantear una serie de consultas referentes a los costes de mano de obra en lo referente a las ofertas de los licitadores cuando dichos costes constituyen un elemento esencial del contrato:

  1. En primer lugar plantea si las ofertas han de calcularse con referencia al año de adjudicación del contrato, o si por el contrario, debe extrapolarse dicho cálculo al plazo total de vida del contrato, incluidas sus posibles prórrogas.

El Tribunal afirma que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), para garantizar que el futuro contratista va a cumplir con las previsiones normativas en materia salarial durante la íntegra ejecución del contrato, con el fin de realizar el adecuado análisis de las ofertas en el momento de la adjudicación deberán ser tenidos en cuenta todos los años a que esta ejecución se va a extender, incluidas las posibles prórrogas. La precisión que realiza el Tribunal es entendible cuando la duración de los convenios colectivos es igual o superior a la del contrato, pero no precisa qué ocurre si el convenio tiene una duración inferior. Entendemos que si esta situación se da, la oferta solo se podrá determinar conforme a los costes salariales indicados en el convenio vigente, no siendo posible prever actualizaciones salariales cuando el convenio colectivo expira años antes de la finalización del contrato.

  1. Por otro lado, plantea si aún aun estando cubiertos los costes laborales, restase un margen muy estrecho para atender el resto de las obligaciones que ha de asumir el contratista, puede el órgano de contratación requerir al licitador para que justifique la viabilidad de su oferta.

El Tribunal concluye que no es posible solicitar a un licitador que justifique la viabilidad al margen de los parámetros fijados en el pliego o de los establecidos legalmente, ya que ello supondría otorgar un excesivo margen de discrecionalidad al órgano de contratación, es decir, si la oferta cumple con las exigencias de los convenios colectivos y la normativa social y no se encuentra dentro de los parámetros para considerarla anormalmente baja, el órgano de contratación no podrá excluirla aún con conocimiento de la posibilidad de incumplimiento.

 

21/08/2020: Informe JCCPE relativa a lo establecido en la nueva redacción dada por el RD Ley 14/2019 al artículo 122.2 de la LCSP.

La Diputación de Valencia plantea una consulta ante esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a tenor de la nueva redacción dada por el RD Ley 14/2019 al artículo 122.2 de la LCSP, donde determina la obligación de recoger en los pliegos de aquellos contratos cuya ejecución requiera el tratamiento de datos personales por el contratista por cuenta del responsable del tratamiento una serie de obligaciones esenciales que deberán configurarse como posible causa de resolución.

En Kalaman hemos analizado el informe de la Junta Consultiva al respecto y a nuestro parecer lo mas relevante de dicho informe es la parte relativa a lo establecido en el artículo 122.2, en el cual se establece la información relativa a protección de datos que hay que incluir en los pliegos. Concretamente se consulta sobre la obligación de que  “la empresa adjudicataria de presentar antes de la formalización del contrato una declaración en la que ponga de manifiesto dónde van a estar ubicados los servidores y desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos”. Es decir, antes de la formalización del contrato el adjudicatario ha de presentar dicha declaración responsable, pero de forma sorpresiva en el apartado 3 del mismo artículo establece que, entre otras, esa cláusula se ha de considerar esencial del contrato.

OPINIÓN KALAMAN: La consulta plantea que no tiene sentido que sea una condición del contrato cuando se ha de acreditar antes de la formalización del mismo y que además en los contratos no sujeto a REMC reduciría el plazo de formalización del contrato de 15 días.

El Tribunal concluye que lo lógico es solicitar dicha declaración al propuesto como adjudicatario y no al adjudicatario, de esa forma no se vería afectado el plazo de formalización en los contratos no sujetos a REMC. En caso de no presentarse tal declaración se tendría que excluir al propuesto como adjudicatario no siendo susceptible la falta de presentación de subsanación.

Además, hay que tener en cuenta que la declaración del lugar de los servidores, al considerarse esencial, si durante la ejecución del contrato ese lugar no coincide con el que verdaderamente se encuentran los servidores es causa de resolución.

Por último, también es causa de resolución la no indicación de los servidores que se tiene previsto subcontratar.

 

27/07/2020: Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, mediante la que se anula el Acuerdo de intercambio de datos personales entre Europa y Estados Unidos.

Tras analizar la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, mediante la que se anula el Acuerdo de intercambio de datos personales entre Europa y Estados Unidos, desde Kalaman extraemos las siguientes conclusiones más relevantes, en relación a cada una de las cuestiones prejudiciales planteadas.

Las cuestiones prejudiciales que el TJUE viene a resolver se derivan de la causa principal por la que un ciudadano austriaco, usuario de la Red Social Facebook, interpone un recurso ante la High Court (Tribunal Superior, Irlanda) tras la desestimación de la reclamación planteada por la que solicitaba que se prohibiera a Facebook Ireland, filial de Facebook INC, que a su vez está establecida en Estados Unidos, la transferencia de sus datos personales a Estados Unidos, ya que el derecho estadounidense obliga a Facebook INC a poner los datos personales a disposición de las autoridades estadounidenses, como la National Security Agency (NSA) y la Federal Bureau of Investigation (FBI).

El Tribunal Superior plantea las siguientes cuestiones al TJUE:

PRIMERA.- La primera cuestión prejudicial plantea si el artículo 2 apartados 1 y 2, letras a), b) y d) del RGPD aplica a la transferencia de datos personales realizada por un operador económico establecido en un Estado miembro a otro operador económico establecido en un país tercero cuando, en el transcurso de esa transferencia o tras ella, esos datos puedan ser tratados por las autoridades de ese país tercero con fines de seguridad nacional, defensa y seguridad del Estado.

En primer lugar dicho artículo establece lo siguiente: 

  1. El presente Reglamento se aplica al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero. 
  1. El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales: 

           a) en el ejercicio de una actividad no comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión;

          b) por parte de los Estados miembros cuando lleven a cabo actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del capítulo 2 del título V del TUE;

         (…)

         d) por parte de las autoridades competentes con fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales, o de ejecución de sanciones           penales, incluida la de protección frente a amenazas a la seguridad pública y su prevención.

 El Tribunal afirma que dicha transferencia de datos no queda excluida del ámbito de aplicación del RGPD, por lo que queda comprendida dentro del ámbito de aplicación del RGPD la transferencia de datos personales realizada con fines comerciales por un operador económico establecido en un Estado Miembro (EM) a otro operador económico establecido en un país tercero, a pesar de que esos datos puedan ser tratados por las autoridades del país tercero con fines de seguridad nacional.

SEGUNDA.- Se solicita al TJUE que precise los elementos que han de tomarse en consideración a efectos de determinar si se está garantizando el nivel de protección establecido en el artículo 46 apartados 1 y 2, letra c) del RGPD:

  1. “A falta de decisión con arreglo al artículo 45, apartado 3, el responsable o el encargado del tratamiento solo podrá transmitir datos personales a un tercer país u organización internacional si hubiera ofrecido garantías adecuadas y a condición de que los interesados cuenten con derechos exigibles y acciones legales efectivas.
  2. Las garantías adecuadas con arreglo al apartado 1 podrán ser aportadas, sin que se requiera ninguna autorización expresa de una autoridad de control, por:

      (…) 

       c) cláusulas tipo de protección de datos adoptadas por la Comisión de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 93, apartado 2;”

Respecto a dicha cuestión el Tribunal concluye que esas garantías adecuadas deben asegurar que las personas cuyos datos personales se transfieren a un país tercero sobre la base de cláusulas tipo de protección de datos gocen, como en el marco de una transferencia basada en una decisión de adecuación, de un nivel de protección sustancialmente equivalente al garantizado dentro de la Unión.

El artículo 46, apartados 1 y 2, letra c), del RGPD debe interpretarse en el sentido de que las garantías adecuadas, los derechos exigibles y las acciones legales efectivas requeridas por dichas disposiciones deben garantizar que los derechos de las personas cuyos datos personales se transfieren a un país tercero sobre la base de cláusulas tipo de protección de datos gozan de un nivel de protección sustancialmente equivalente al garantizado dentro de la Unión por el referido Reglamento, interpretado a la luz de la Carta. A tal efecto, la evaluación del nivel de protección garantizado en el contexto de una transferencia de esas características debe, en particular, tomar en consideración tanto las estipulaciones contractuales acordadas entre el responsable o el encargado del tratamiento establecidos en la Unión y el destinatario de la transferencia establecido en el país tercero de que se trate como, por lo que atañe a un eventual acceso de las autoridades públicas de ese país tercero a los datos personales de ese modo transferidos, los elementos pertinentes del sistema jurídico de dicho país y, en particular, los mencionados en el artículo 45, apartado 2, del referido Reglamento.

Artículo 45, apartado 2 RGPD:

“a) el Estado de Derecho, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, la legislación pertinente, tanto general como sectorial, incluida la relativa a la seguridad pública, la defensa, la seguridad nacional y la legislación penal, y el acceso de las autoridades públicas a los datos personales, así como la aplicación de dicha legislación, las normas de protección de datos, las normas profesionales y las medidas de seguridad, incluidas las normas sobre transferencias ulteriores de datos personales a otro tercer país u organización internacional observadas en ese país u organización internacional, la jurisprudencia, así como el reconocimiento a los interesados cuyos datos personales estén siendo transferidos de derechos efectivos y exigibles y de recursos administrativos y acciones judiciales que sean efectivos;

b) la existencia y el funcionamiento efectivo de una o varias autoridades de control independientes en el tercer país o a las cuales esté sujeta una organización internacional, con la responsabilidad de garantizar y hacer cumplir las normas en materia de protección de datos, incluidos poderes de ejecución adecuados, de asistir y asesorar a los interesados en el ejercicio de sus derechos, y de cooperar con las autoridades de control de la Unión y de los Estados miembros, y

c) los compromisos internacionales asumidos por el tercer país u organización internacional de que se trate, u otras obligaciones derivadas de acuerdos o instrumentos jurídicamente vinculantes, así como de su participación en sistemas multilaterales o regionales, en particular en relación con la protección de los datos personales.”

 

TERCERA.- Se plantea si debe interpretarse que las autoridades de control competentes en cada EM están obligadas a suspender o prohibir una transferencia de datos personales a un país tercero basada en cláusulas tipo de protección de datos adoptadas por la Comisión cuando esa autoridad de control considera que dichas cláusulas no se respetan o no pueden respetarse en ese país tercero y que la protección de los datos transferidos exigida por el Derecho de la Unión, en particular, por los artículos 45 y 46 del RGPD y por la Carta, no puede garantizarse, o en el sentido de que el ejercicio de esas facultades está limitado a supuestos excepcionales.

Las autoridades de control tienen como misión principal controlar la aplicación del RGPD y velar por su cumplimiento. El ejercicio de esta misión tiene una especial importancia en el contexto de una transferencia de datos personales a un país tercero, dado que, como se desprende del propio tenor del considerando 116 del referido Reglamento, «cuando los datos personales circulan a través de las fronteras hacia el exterior de la Unión se puede poner en mayor riesgo la capacidad de las personas físicas para ejercer los derechos de protección de datos, en particular con el fin de protegerse contra la utilización o comunicación ilícitas de dicha información». En ese supuesto, tal como se precisa en ese mismo considerando, «es posible que las autoridades de control se vean en la imposibilidad de tramitar reclamaciones o realizar investigaciones relativas a actividades desarrolladas fuera de sus fronteras».

Dichas autoridades están obligadas, en virtud del artículo 58, apartado 2, letras f) y j), del mencionado Reglamento, a suspender o prohibir una transferencia de datos personales a un país tercero si considera, a la luz de todas las circunstancias que rodean a esa transferencia, que las cláusulas tipo de protección de datos no se respetan o no pueden ser respetadas en ese país tercero y que la protección de los datos transferidos exigida por el Derecho de la Unión no puede garantizarse mediante otros medios, si el responsable o el encargado del tratamiento establecidos en la Unión no ha suspendido la transferencia o puesto fin a esta por sí mismos.

Sin embargo, es importante señalar que las facultades de la autoridad de control competente están sujetas al pleno cumplimiento de la Decisión mediante la cual la Comisión constata, en su caso, en aplicación del artículo 45, apartado 1, frase primera, del RGPD, que un tercer país determinado garantiza un nivel de protección adecuado.

En definitiva, el artículo 58, apartado 2, letras f) y j), del RGPD debe interpretarse en el sentido de que, a no ser que exista una decisión de adecuación válidamente adoptada por la Comisión (como es la Decisión 2016/1250, respecto a Estados Unidos), la autoridad de control competente está obligada a suspender o prohibir una transferencia de datos a un país tercero basada en cláusulas tipo de protección de datos adoptadas por la Comisión cuando esa autoridad de control considera, a la luz de todas las circunstancias específicas de la referida transferencia, que dichas cláusulas no se respetan o no pueden respetarse en ese país tercero y que la protección de los datos transferidos exigida por el Derecho de la Unión, en particular, por los artículos 45 y 46 del RGPD y por la Carta, no puede garantizarse mediante otros medios.

 

CUARTA.- Otra de las cuestiones prejudiciales plantea si la Decisión CPT, en la que se recogen las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países, ofrece garantías suficientes con respecto a la protección de la vida privada y los derechos y libertades fundamentales de las personas.

El Tribunal afirma que, aunque dichas clausulas son obligatorias para el responsable del tratamiento y el destinatario de la transferencia de dato personales establecido en un  país tercero, dichas clausulas no vinculan a las autoridades de ese país tercero, al nos ser éstos últimos partes del contrato. No obstante, la propia Decisión CPT establece que si la legislación de un país tercero no permite cumplir con las cláusulas tipo de protección de datos, se deriva que los datos que hayan sido transferidos a ese país tercero y sus copias deben ser devueltos o destruidos en su totalidad. Por tanto, el Tribunal concluye que la Decisión CPT contiene mecanismos efectivos que permiten en la práctica garantizar que la transferencia de datos personales a un país tercero, se prohíba o suspenda cuando al destinatario no le resulte posible garantizar el cumplimiento de dichas cláusulas.

 

QUINTA.- Por último, en relación a la Decisión 2016/1250 de la Comisión que declaraba el nivel adecuado de protección del esquema del Escudo de Privacidad (Privacy Shield) para las transferencias internacionales de datos a EEUU (en adelante, Decisión EP), se plantea si el Derecho de los Estados Unidos garantiza efectivamente el nivel de protección adecuado exigido en el RGPD a la luz de la Carta Derechos Fundamentales de la UE.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la comunicación de datos de carácter personal a un tercero, como una autoridad pública, constituye una injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, cualquiera que sea la utilización posterior de la información comunicada. No obstante, los derechos consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta no constituyen prerrogativas absolutas, sino que deben considerarse según su función en la sociedad.

El Tribunal Concluye que la normativa de Estados Unidos relativa a los programas de inteligencia para la recopilación de datos no cumplen el principio de proporcionalidad, ni se ajustan a los principios de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Además se analiza la figura del Defensor del Pueblo contemplada en la Decisión EP, con el fin de comprobar si cumple con el principio de tutela judicial efectiva. Se concluye que dicho Defensor no está facultado para adoptar decisiones vinculantes respecto a reclamaciones planteadas por los interesados y que además no está garantizada su independencia respecto al poder ejecutivo, dado que no se establecen garantías ante su posible destitución o anulación de su nombramiento.

 

Se declara que la decisión EP es inválida. Por lo que en casos de transferencia de datos personales a países terceros en ausencia de tal decisión estará condicionada a los establecido en los artículos 45.3 y 46 del RGPD.

 

22/07/2020: Resolución 51/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Se interpone recurso contra uno de los criterios de valoración recogido en los pliegos. Concretamente la recurrente basa sus alegaciones en los siguientes fundamentos:

  1. en que se ha vulnerado el artículo 145.2 LCSP, al establecerse un criterio de adjudicación conforme al cual se valora la oferta de un número de horas o tiempo de servicio a prestar con carácter gratuito para dar cobertura adecuada al servicio de vigilancia (eventos no habituales, jornadas formativas, acontecimientos especiales, etc). Dichas horas superan las necesidades de interés público a satisfacer o bien son reflejo de una incorrecta plasmación en el pliego de las necesidades a satisfacer pues éstas, si requieren de la utilización de las horas gratuitas, es que se habían contemplado con acreditada insuficiencia.
  2. la realización por el contratista de horas gratuitas suponen una alteración grave del precio del contrato, infringiéndose así la exigencia del “precio cierto”, viniendo a suponer, por otra parte, que el precio del contrato no se ajuste al mercado pues “la aplicación de las bolsa de horas de libre disposición… constituye un decremento más o menos encubierto, efectivo y arbitrario del precio de licitación.
  3. Posible existencia de enriquecimiento ilícito de la Administración, el PCAP no establece límites al número de horas que un licitador puede ofertar.

Conclusiones del Tribunal:

  1. Respecto a que en los pliegos se ha realizado una incorrecta plasmación de las necesidades a satisfacer, afirma el Tribunal que queda probado que el órgano de contratación ha establecido sus necesidades de forma detallada y que la recurrente en sus alegaciones no ha probado lo contrario. La bolsa de horas gratuitas se articula no para satisfacer la necesidad que se pretende cubrir con el contrato, sino para garantizar la máxima calidad del servicio, en aquellas situaciones en las que sea necesario reforzar la vigilancia contratada.
  2. Respecto a que la bolsa de horas constituye un decremento encubierto del precio del contrato, concluye que la onerosidad de un contrato no quiebra por el ofrecimiento de los licitadores de una bolsa de hora gratuitas, ya que la onerosidad reside precisamente en la existencia de precio cierto a cambio de un servicio.
  3. Por último, en cuanto a la falta de límite del número de horas extra que puede ofertarse, el anexo II del PCAP dispone que el coste de las indicadas horas calculado de manera proporcional al montante de la oferta económica, debiéndose descontar para aplicar los parámetros para apreciar si una oferta es anormalmente baja.

OPINIÓN KALAMAN: En definitiva, de dicha Resolución podemos extraer que el establecimiento de una bolsa de horas gratuitas por lo licitadores no afecta a la onerosidad del contrato, en tanto si hay un precio cierto a cambio de un servicio, no obstante, para que dicha “bolsa de horas” no suponga un decremento encubierto de la oferta económica, se tienen que establecer límites a su oferta, siendo bastante acertado descontar dichas horas del precio ofertado, con la finalidad de aplicar los parámetros para apreciar bajas anormales, en caso contrario, no sólo se estaría reduciendo la oferta económica, sino que además ésta podría resultar inviable de ejecutar al resultar precios demasiado precarios.

18/06/2020: Reclamación de indemnización por suspensión durante la crisis sanitaria

Hemos estado analizando algunos informes emitidos en relación a la materialización de las indemnizaciones por la suspensión de los contratos durante el Estado de Alarma.

OPINIÓN KALAMAN:

Las conclusiones son las siguientes:

Hay que tener claro que la suspensión de los contratos no es motivo para su resolución, así lo establece expresamente el art. 34 del RD 8/2020.

El acuerdo por el que se declara la reanudación de la ejecución de los contratos no puede dar lugar a su modificación, a pesar de que a consecuencia de la crisis sanitaria es muy probable que el volumen de servicios o bienes contratados inicialmente haya cambiado, hay que estar a lo dispuesto en los arts. 203 y ss. LCSP para llevar a cabo su modificación.

Respecto a los gastos indemnizables, el RDL 8/2020 se ha limitado a establecer aquellos conceptos que son indemnizables, no obstante hay que tener en cuenta ciertas particularidades para poder reclamar la indemnización por suspensión del contrato:

  • Los gastos de personal indemnizables serán los que se ajusten al convenio colectivo.
  • El concepto indemnizable son los salarios y las cotizaciones
  • No es posible incluir los gastos de personal cunado éstos hayan estado incluidos en un ERTE. Habrá que ver a que tipo de ERTE se ha acogido la contratista para comprobar si ha quedado exonerada o no de las cotizaciones a la seguridad social.
  • Respecto a los gastos de mantenimiento de maquinaria y/o alquileres, estos serán indemnizables siempre que el contratista acredite que no pudieron ser empleados para otros fines.

Para poder exigir la indemnización, de conformidad con el art. 34 RDL 8/2020, la empresa contratista deberá acreditar:

  • que se encuentra al corriente con sus obligaciones laborales y sociales,
  • estar al corriente de pagos frente a subcontratista y proveedores vinculados al contrato. Su acreditación se puede realizar mediante declaración de éstos últimos.

Respecto al plazo de pago, habría que analizar la posibilidad de acudir por analogía al plazo establecido en el art. 198 LCSP (30 días desde la solicitud) o el establecido en la Ley de Morosidad (30 días naturales desde la solicitud).

Ante la posibilidad de demora en el pago por parte de las Administraciones de los conceptos acreditados como indemnizables, consideramos procedente aplicar la Disposición Final 4ª, la cual establece que si transcurren 3 meses desde la solicitud sin pronunciamiento, se entenderá desestimada por silencia administrativo y se podrá interponer los correspondientes recursos administrativos y contencioso-administrativo.

17/06/2020: “Guía para la Reactivación de la Contratación Pública tras el levantamiento de la suspensión de los plazos administrativos”.

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), entre otras publicaciones recientes ha elaborado esta “Guía para la Reactivación de la Contratación Pública tras el levantamiento de la suspensión de los plazos administrativos”, que esperamos resulte de utilidad para todos los agentes que forman parte del mercado de la contratación pública.

Podéis consultarla aquí.

01/06/2020: Resolución 07/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Canarias.

Se interpone recurso contra los pliegos que rigen la contratación “servicios generales de información y atención a visitantes y venta de entradas de la Entidad Pública Empresarial TEA Tenerife Espacio de las Artes”.

Una única es la alegación de la recurrente, relativa a un criterio de adjudicación, el cual otorgaba 20 puntos a aquellas licitadoras que presenten certificaciones de calidad, medioambiental, seguridad y gestión ética. Como ya sabemos, la nueva LCSP en su artículo 145.6 permite criterios de adjudicación relativos a procesos de producción, comercialización medioambiental, calidad etc., no obstante, esos criterios de adjudicación tienen que estar estrictamente relacionados con la prestación objeto de contratación.

Dicho lo anterior, en la presente resolución el Tribunal viene a afirmar que si bien los aspectos relacionados con la calidad, la gestión medioambiental o la socialmente responsable se pueden establecer como criterios de adjudicación siempre que su relación con el objeto del contrato quede justificada en el expediente de licitación, el pliego debe concretar los protocolos y sistemas de gestión que ha de comprometer el licitador, y no sólo recoger los certificados objetos de valoración, ya que al igual que en los criterios de solvencia, se tienen que permitir otros medios de prueba de aplicación de dichos protocolos y/o sistemas. Además los pliegos deben contener cómo se llevará a cabo el seguimiento para el control y comprobación del cumplimiento de las normas de calidad y gestión medioambiental.

OPINIÓN KALAMAN: En definitiva, de la presente resolución podemos extraer que cuando se establecen criterios de adjudicación relacionados con la calidad, la gestión medioambiental o socialmente responsable, el órgano de contratación debe:

  1. Recoger la justificación de que los criterios de adjudicación están estrictamente vinculados al objeto del contrato.
  2. Establecer los requisitos de los protocolos o sistemas de gestión que se exigen, y no limitarse a valorar determinados certificados.
  3. Establecer la posibilidad de otros medios de prueba (no solo mediante certificados).
  4. Definir cómo se llevará a cabo el seguimiento para la comprobación del cumplimiento de los requisitos de gestión de que se traten.

 

25/05/2020: Informe 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares. Contratos de servicios de carácter intelectual.

 El Consejo Insular de Mallorca plantea la siguientes consultas (que nos puedan resultar interesantes):

  1. Si la mención de servicios intelectuales que hace la Ley en su Disposición adicional 41 es tasada o abierta.
  2. Si todos los servicios que se detallan en el CPV CPV 71000000-8, Servicios de arquitectura, construcción, ingeniería e inspección, hay que considerarlas prestaciones intelectuales a todos los efectos previstos en la LCSP.
  3. Si en los casos que la prestación de estos servicios esté perfectamente definida se puede aplicar solo el criterio de adjudicación del precio.

La Junta Consultiva informa sobre las cuestiones objeto de informe:

  1. La lista de prestaciones intelectuales no puede considerarse como tasada. Tiene que considerarse de naturaleza intelectual las prestaciones que impliquen innovación o cierto grado de creatividad, por tanto, a modo de ejemplo, si un proyecto de arquitectura se limita a cumplir con las exigencias técnicas o funcionales y al cumplimiento de la normativa urbanística, no posee dicho grado de originalidad, por lo que no se trataría de una prestación intelectual.
  2. Respecto a la segunda cuestión, queda solventada con los mismos argumentos que la primera, es decir, lo que determina si una prestación es intelectual, son los componentes de originalidad, creatividad e innovación de la prestación, de hecho, según el TS, una gran mayoría de obras de arquitectura tienen carácter funcional y se limitan a dar respuesta al cumplimiento de exigencias técnicas y normativas, por lo que la libertad creativa e innovadora del arquitecto está bastante limitada.
  3. La respuesta a la tercera cuestión es afirmativa, en el sentido de que el art. 143 LCSP establece que cuando las prestaciones estén perfectamente definidas y no sea posible introducir modificación alguna, el precio es el único factor determinante. La obligación de establecer otros criterios de valoración que no sean precio se da cuando la prestación no está perfectamente definida y es susceptible de introducir modificaciones.

OPINIÓN KALAMAN:

  1. La lista de prestaciones intelectuales recogida en la Disp. Ad. 41 no es una lista cerrada. Algo lógico dada la infinidad de tipos de actividades susceptibles de contratación por las entidades, así como el surgimiento de nuevas necesidades a lo largo del tiempo y avance técnico.
  2. Una prestación es intelectual cuando se lleva a cabo una actividad creativa e innovadora, y no el mero cumplimiento de exigencias técnicas y/o normativas, con independencia de que a la hora de ejecutar la prestación evidentemente se apliquen funciones intelectivas humanas. Tarea complicada el que los órganos de contratación sepan definir cuando estamos o no ante una prestación intelectual, ya que estamos ante conceptos genéricos que requieren interpretación, y además existen diferentes posturas en  los Tribunales, por ejemplo respecto al Tribunal Administrativo de Canarias, el cual afirma que todas las prestaciones que se incluyan en las modalidades establecidas en la Ley (arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo) son intelectuales, invocando el principio de no distinguir donde la Ley no distingue.
  3. Cuando la prestación no admite variaciones de plazos ni modificación alguna se puede establecer como único criterio el precio. Se deberá justificar en el expediente tal condición. Tarea tampoco exenta de dificultades, ya que con independencia de que la prestación se encuentre definida, en la mayoría de casos es posible introducir cuestiones objeto de valoración, por lo que cobra especial importancia la justificación que se dé.

15/05/2020: Resolución 025/2020, de 6 de febrero, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. 

Recurso interpuesto contra la adjudicación del contrato de Suministro, en régimen de alquiler, y mantenimiento de impresoras multifuncionales con destino a los distintos edificios de Bilbao Ekintza EPEL.

Alegaciones de las partes:

  • La recurrente argumenta que la oferta de la adjudicataria no cumple con las prescripciones técnicas del equipo a ofertar en cuanto que los pliegos exigen una velocidad mínima de 70 originales por minuto y el equipo ofertado dispone de una velocidad de 45 páginas por minuto (existe una segunda alegación relativa a una especificación técnica sobre la cual finalmente el Tribunal no enytra resolver, como veremos).
  • La adjudicataria argumenta que en relación a la velocidad del escaneo, el poder adjudicador publicó en el perfil una respuesta a una solicitud de aclaración en la que señalaba que se había producido una errata y que la velocidad mínima de escaneo debiera ser de 30 originales por minuto, por lo que su oferta cumple.
  • El órgano de contratación se opone a la estimación del recurso argumentando que en el perfil del contratante se publicaron las respuestas a la cuestiones planteadas por los licitadores, entre dichas consultas se encontraba la relativa a la velocidad de escaneo, por lo que se procedió a subsanar el error material y publicación en el perfil del contratante sin ampliación de plazo.
  • Conclusiones del Tribunal:
    • La nota aclaratoria del órgano de contratación respecto a la consulta relativa a la velocidad de escaneo trasciende la mera corrección de un error de hecho, siendo realmente una modificación sustancial de las prescripciones técnicas.
    • La corrección por error de hecho debe aplicarse de forma restrictiva. No cabe amparar en el concepto de error material la rectificación de un acto cuando supone, como en este caso, la alteración radical del sentido del acto rectificado (modificación de una prescripción técnica).
    • El órgano de contratación está efectuando una modificación esencial con apariencia de aclaración.
    • La modificación realizada debió conllevar la retroacción de las actuaciones con ampliación del plazo para presentación de ofertas, ya que no se trata de una simple interpretación o aclaración.
    • La decisión del órgano de contratación resulta contraria al principio de transparencia y seguridad jurídica.
    • El Tribunal estima el recurso y ordena excluir a la adjudicataria, no siendo necesario entrar en los demás motivos de recurso.

 

OPINIÓN KALAMAN: En definitiva, a la hora de realizar aclaraciones y modificaciones por errores de hecho, hay que tener muy claro que las mismas no pueden suponer cambios sustanciales en cuanto a las obligaciones inicialmente establecidas en el PPT, de tal forma el objeto que se va a someter a corrección o aclaración subsista, en caso contrario estaríamos efectuando una modificación sustancial lo que conlleva la correspondiente retroacción de actuaciones y ampliación del plazo para presentación de ofertas.

 

14/05/2020: RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES 558/2020

Recurso interpuesto por INDUSTRIA MILLARS (en adelante, la recurrente) contra el acuerdo del Subsecretario de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana, por el que se acuerda declarar no confidencial la documentación señalada como tal por la recurrente.

En primer lugar el Tribunal reconoce legitimidad a la recurrente al considerar que han podido verse perjudicados sus derechos e intereses legítimos.

En cuanto al desarrollo del recurso:

  1. Como antecedente, la empresa INDUSAL CENTRO (excluida del procedimiento de licitación por incluir en el sobre relativo a los criterios dependientes de juicio de valor la oferta de otra persona jurídica) solicita acceso al expediente y concretamente a la oferta de la adjudicataria.
  2. La recurrente había declarado de forma genérica su oferta como confidencial, motivo por el cual el órgano de contratación acuerda declararla no confidencial, al considerar que la declaración de confidencialidad es demasiado genérica y abarca un 70% de la oferta.
  3. La recurrente alega, en primer lugar, que INDUSAL CENTRO ha sido excluida por errores en la documentación presentada, por consiguiente el acceso a dicha documentación no puede servir para fundamentar su recurso. En segundo lugar alega que debe protegerse el derecho a la confidencialidad y valorarse por el órgano de contratación si la documentación cuyo acceso se solicita resulta imprescindible para interponer recurso.
  4. Frente a tales argumentaciones el Tribunal resuelve argumentando:
    • Hay un exceso de declaración de confidencialidad efectuada por la recurrente, que el órgano de contratación puede reducir a lo que efectivamente sea confidencial.
    • Sin embargo, no corresponde al órgano de contratación atribuir o denegar carácter confidencial a la información declarada así por el licitador, si bien puede concretar qué es efectivamente confidencial de lo declarado como tal por el licitador, pero para ello, debe requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales en aquellos casos como el presente, en el que la declaración de confidencialidad haya sido genérica.
    • El órgano de contratación no ha requerido a la recurrente para que concretara la información realmente confidencial, por tanto se produce un exceso por parte del órgano de contratación al omitir el citado trámite, por ello estima el recurso.

OPINIÓN KALAMAN: En definitiva, ante una extensa, genérica y poco fundamentada declaración de confidencialidad, el órgano de contratación ha de instar a la empresa, para que señale la información concreta que ha de ser declarada confidencial, no debiendo el órgano de contratación reducir o atribuir de oficio la confidencial.

 

06/05/2020: Resolución del TACRC 548/2020.

 El recurso se interpone por dos licitadoras contra la exclusión de ambas de la licitación “Acuerdo marco de suministro de fondos bibliográficos con destino a las bibliotecas municipales”.

En primer lugar el Tribunal acumula ambos recursos y resuelve de forma conjunta:

  • Legitimación de las recurrentes: analiza la legitimación de ambas para la interposición del recurso, tras lo cual concluye que una de ellas no se encuentra legitimada dado que se encuentra tercera en la lista de clasificación, lo cual, aún en el caso de que el recurso fuera estimado, no tendría posibilidades de resultar adjudicataria del contrato. La otra de las empresas ostenta legitimación al encontrarse segunda en la lista clasificatoria.
  • Alegaciones de las partes:
    • El fundamento de exclusión por parte del órgano de contratación es la vulneración del principio de proposición única consagrado en el art. 139.3 LCSP.
    • La recurrente argumenta que cada una de las mercantiles tiene absoluta individualidad la una respecto de la otra y que no han sido creadas para esta licitación.
  • Conclusiones del Tribunal:
    • Aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”. Dicha doctrina vienen a afirmar que en aquellos supuestos en los que pese a concurrir entidades formalmente distintas la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento. “En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad, lo que, en supuesto como en el analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador”.
    • Vulneración del principio de proposición única, los indicios permiten ver que existe unidad empresarial (presentación de ofertas el mismo día con cinco minutos de diferencia, idénticos datos de contacto, idéntico domicilio social de ambos licitadores, vinculación entre sus órganos de administración, mismas deficiencias en cuanto a la presentación de la documentación administrativa, mismo formato de las ofertas aunque la oferta técnica sea diferente, las mismas inexactitudes y omisiones en el texto de las ofertas de mejoras de ambas empresas y la coincidencia del formato y texto de las ofertas de ambas empresas).
    • Desestima el recurso.

OPINIÓN KALAMAN: Resulta interesante la doctrina del “levantamiento del velo” la cual permite, ante la existencia de indicios claros de unidad empresarial, apreciar ante la existencia de dos entidades formalmente distintas, que son una misma empresa o pertenecen a unidad empresarial, lo que permite salvar el fraude de Ley que se da en aquellos casos en que varios licitadores (que realmente son uno solo) presentan varias ofertas con distintas intenciones, como pueden ser ampliar las posibilidades de adjudicación del contrato, prácticas colusorias e incluso para la presentación de ofertas económicas desproporcionadas para bajar el margen o límite para entender que una oferta se encuentra en baja anormal o desproporcionada.

 

22/04/2020: Resolución del TACPA 3/2020. 

Se interpone recurso contra la adjudicación de un contrato de servicios de transporte de comida. Los motivos del recurso son los siguientes:

  1. Falta de aportación por la adjudicataria del compromiso de adscripción de medios en la fase de admisión de ofertas (sobre 1).
  2. Los automóviles ofertados por la adjudicataria cumplen los requisitos mínimos del PPT no aportando valor añadido que pueda ser objeto de valoración.
  3. Los vehículos aportados como adscripción de medios materiales no cumplen las características mínimas indicadas en el PPT.
  4. Por último, que la capacidad de carga (por peso) de los vehículos aportados por la adjudicataria no alcanza las magnitudes recogidas en PPT.

De los cuatro motivos de recurso, nos resulta de interés el primero, en el cual la recurrente argumenta que no se ha presentado compromiso de adscripción de medios en el sobre 1, por lo que sí en dicho sobre no se encontraba dicho compromiso el licitador no puede ser admitido.

El Tribunal lo estima y viene a concluir, respecto a la adscripción de medios, lo siguiente:

  1. No es un requisito mínimo de solvencia, es un compromiso para la ejecución del contrato, siendo el momento de la propuesta de adjudicatario el momento en que el órgano de contratación puede exigir su acreditación.
  2. No es necesario que los medios materiales o personales recogidos en el compromiso se cumplan a la finalización del plazo de presentación de ofertas.
  3. Si en los pliegos no se dice donde ha de presentarse el compromiso de adscripción de medios, habrá que establecer en el formulario DEUC, como acreditación de otras circunstancia distintas a las recogidas en el DEUC  (sobre 1).

 

OPINIÓN KALAMAN: Pese a que tanto en el artículo 64 TRLCSP y 76 de la vigente ley de contratos, la adscripción de medios personales se recogen dentro de las subsecciones de solvencia y aparecen recogidas bajo la denominación “Concreción de los requisitos de solvencia” es llamativa la afirmación rotunda del Tribunal de Aragón en la que afirma que la adscripción de medios no es condición de solvencia, sino de condiciones de ejecución del contrato que han de cumplirse y acreditarse en el momento en que el licitador es propuesto como adjudicatario, debiendo incluirse tal compromiso en el sobre 1. A contrario sensu podría entenderse que solo es exigible su acreditación en el momento de la adjudicación y no antes, al afirma el Tribunal “y no es hasta que se produce la propuesta la adjudicación, cuando el licitador incumbido ha de acreditar de forma efectiva la materialización de dicho compromiso”.

 

22/04/2020: Informe JCCA Aragón 3/2019

En el presente informe, la JCCA de Aragón viene a dar respuesta a la consulta planteada sobre las consecuencias para los contratos públicos de la subida del Salario Mínimo Interprofesional (SMI), en los que la mano de obra es intensa. La Junta Consultiva llega a las siguientes conclusiones:

 

  1. Impera el principio de riesgo y ventura del contratista, esto es, el elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato no dispensan al adjudicatario de un contrato de cumplir lo pactado.
  2. La subida del SMI no es un riesgo imprevisible para los adjudicatarios, la Junta Consultiva relaciona el riegos imprevisible con que exista una situación de fuerza mayor, entendida por la jurisprudencia como acontecimientos que no hubieran podido preverse o si se hubieran previsto fueran inevitables.
  3. Como ya sabemos, la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española ha hecho que sea casi imposible acudir a la revisión de precios, ya que sólo es posible en los contratos de servicios cuando el periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco años.
  4. La figura de la modificación contractual como método para el restablecimiento económico del contrato ante la subida del SMI es una revisión del contrato encubierta.
  5. Por último, no es posible, como se ha mencionado por algunas fuentes, aplicar analógicamente los Artículos 270.4 y 290.6 LCSP relativos al restablecimiento económico en las concesiones. En todo caso, dichas disposiciones sólo permiten al contratista desistir del contrato cuando este resulta extraordinariamente gravoso.

 

OPINIÓN KALAMAN: Queda claro que la Doctrina mayoritaria se inclina por no restablecer el equilibrio económico del contrato cuando este se ha visto afectado por la subida del SMI, no obstante, nos parece pertinente traer a colación dos resoluciones que, ante cambios normativos si permitieron dicho restablecimiento:

  1. El Dictamen 279/2012 del Consejo Consultivo de Castilla y la Mancha, acordó el restablecimiento económico por el incremento del IVA, lo cual suponía un régimen económico del contrato más oneroso por el contratista.
  2. La Junta Consultiva de Contratación de Contratación Administrativa en su Informe 61/08, de 31 de marzo de 2009, reconoció el derecho del contratista a que se restableciera el equilibrio económico del contrato por los mayores costes que debe asumir como consecuencia de la obligación de adaptar una planta de tratamiento de residuos a nuevos requisitos exigidos por una norma legal aprobada con posterioridad a la adjudicación.

 

20/04/2020: RTACRC 1069/2019

 

Resulta interesante la apreciación por el Tribunal de que no es aplicable las normas relativas a la obtención de copias del expediente contenidas en la Ley 39/2015 y que sólo cabe acudir al Reglamento del Tribunal Administrativo Central. No coincidimos con la conclusión adoptada por el Tribunal, en primer lugar, la propia LCSP establece en su Disposición Final Cuarta la aplicación subsidiaria de la Ley 39/2015 para los procedimientos regulados en la misma. En segundo lugar, la Ley 39/2015 tiene por objeto, entre otros, regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos para todas las entidades del Sector Público, por lo que, si bien no es de aplicación directa, si lo sería de forma supletoria, ya que los actos dictados en los procedimientos de contratación (por lo menos de los contratos administrativos) son actos administrativos. Por último, no hay que olvidar la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, la cual resulta aplicable a todo el Sector Público, recogiéndose en la misma el derecho de acceso a la información pública y obtener copias.

 

Resuelve sobre dos cuestiones:

 

  1. Se recurre contra la adjudicación de un contrato de “Servicio para el suministro de energía eléctrica de AENA, S.M.E”, la reclamante, GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., argumenta que la adjudicataria debía haber sido excluida, por afirmar en su oferta que el suministro de energía quedaba sujeto a la disponibilidad de energía en el momento de la aceptación. El Tribunal estima el recurso afirmando: la formulación de una oferta sujeta a condición –esto es, a un acontecimiento futuro e incierto, conforme la define el artículo 1113 CC-, cuando ello no está expresamente previsto en los Pliegos, es radicalmente incompatible con la fuerza vinculante de estos a la que acabamos de aludir y es causa de exclusión.

 

  1. Por otro lado, la recurrente también reclama sobre la denegación de copia del expediente: el Tribunal afirma que la LCSP no contiene norma especial que determine el derecho de los licitadores a obtener copias del procedimiento ni de las proposiciones de los demás licitadores, ni justificación de la baja, no siendo aplicable supletoriamente la Ley 39/2015, sino un sistema de acceso al expediente previsto en el artículo 16 del Reglamento del TACRC que prevé la expedición de copias sólo en lo que sea necesario para ejercer el derecho de defensa.

 

OPINIÓN KALAMAN:  

  1. Como ya se ha afirmado en multitud de ocasiones por todos los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, los pliegos son Ley entre las partes, por lo que no es posible presentar una oferta condicionada a un hecho futuro sin que en los pliegos esté previsto, lo que a sensu contrario parece que el Tribunal es proclive a que se pueda establecer en los pliegos que los licitadores puedan presentar ofertas o parte de las mismas condicionadas a futuro, tal y como afirma la Resolución “cuando ello no está expresamente previsto en los Pliegos”.
  2. La LCSP no contiene norma específica para la obtención de copias del expediente, no siendo aplicable supletoriamente la Ley 39/2015, siendo solo aplicable el artículo 16 del Reglamento del TACRC para ejercitar derechos de defensa.

18/04/2020: RTACRC 1176/2019.

Recurso contra acuerdo de exclusión. Participación de una de las licitadoras en la elaboración de los pliegos.

Pese a la participación de una de las recurrentes en la elaboración de los pliegos, el Tribunal considera que ello no comporta ventaja alguna, ya que el resultado de su trabajo, los pliegos elaborados, se han publicado y los puede conocer cualquier persona. Además, afirma el Tribunal que nada impedía que toda la documentación que formaba parte de los antecedentes del expediente se hubieran puesto a disposición de los interesados.

OPINIÓN KALAMAN: Esto nos permite entender que, no es motivo de exclusión que una de las licitadoras haya participado en la elaboración de los pliegos, siempre que se hagan públicos todos los documentos que ha tenido a su disposición y sobre los que ha trabajado.

  • Alega la recurrente que el órgano de contratación ha interpretado erróneamente el artículo 70 LCSP resultando su exclusión discriminatoria y contraria al principio de libre concurrencia. Dicho artículo establece que el órgano de contratación tendrá que tomar las medidas adecuadas para garantizar que cuando hay empresas que han participado en la elaboración de los pliegos no se esté falseando la competencia. 
  • El Tribunal afirma que no concurren los requisitos del artículo 70.1 para llevar a cabo la exclusión de la licitadora, ya que, pese a que la recurrente si participó en la elaboración de los pliegos, ello no comporta ventaja competitiva alguna, ya que el resultado de su trabajo, esto es, los pliegos, han sido publicados para cualquier persona interesada. Lo mismo se puede decir respecto a su participación en la evaluación de los criterios de adjudicación, porque los resultados de su trabajo se han volcado en un informe que también es público. Además, antes de proceder con la exclusión el órgano de contratación tiene que tomar las medidas adecuadas para que no se falsee la competencia y no consta que se haya adoptado medida alguna. Estima el recurso.

 

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