En el artículo de esta semana vamos a analizar un supuesto que, desde KALAMAN CONSULTING, estamos habituados a tratar y a solventar: la sustitución del equipo (perfiles personales) o de los productos inicialmente ofertados.
Por José Alberto Beltrán, especialista en Contratación Pública
KALAMAN CONSULTING
En ocasiones, es habitual que el licitador pueda ver cómo ha variado su plantilla o productos por cuestiones de diferente índole durante el tiempo que transcurre entre la presentación de oferta y la adjudicación, y esto lleva a que no puede disponer de los productos o los perfiles inicialmente ofertados.
A este respecto, debemos recordar que, en contratación pública, existe un principio por el que se considera que la oferta es inmodificable una vez presentada por lo que, en consecuencia, debemos preguntarnos si el licitador que incurre en dicha situación, estaría modificando su oferta.
Como hemos indicado, debemos partir de la base que es admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, pero dicha solicitud tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos.
Así, por ejemplo, en su Resolución 98/2021 de 18 de marzo, el Tribunal andaluz sostenía lo siguiente: «Lo que sí es posible es solicitar aclaraciones por la mesa o, en su caso, por el órgano de contratación que en modo alguno supongan alteración de la oferta técnica y/o económica, pero no la adición de otros elementos pues ello podría suponer dar la opción a la entidad licitadora afectada de modificar su oferta, lo que traería como consecuencia una notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, actualmente los artículos 1 y 132 de la LCSP”.
Del mismo modo, también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha estimado que la subsanación de la oferta también –desde la perspectiva contraria– está sujeta al límite que constituye el principio de inmodificabilidad de la misma; así, por todas, valga lo razonado en su Resolución nº 153/2020.
Pues bien, la sustitución de los perfiles ofertados y en circunstancias muy particulares de los productos ofertados constituyen una de las excepciones a dicho principio de inmodificabilidad de la oferta
Por un lado, en lo relativo a la posibilidad de sustitución de los perfiles personales ofertados, traemos a colación la Resolución nº 660/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la cual el Tribunal concluye que:
“El compromiso de adscripción de medios personales exigido por los Pliegos no se refiere a personas con una identidad determinada, sino con unos requisitos de titulación y experiencia, por lo que resulta evidente que el cambio de identidad, conservando los requisitos de titulación y experiencia ofertados (o los mínimos exigidos por el PPT), no puede reputarse una variación de la oferta.
De hecho, este Tribunal ya se ha pronunciado de forma análoga en ocasiones anteriores, como en nuestra Resolución 749/2018, de 31 de julio en la que afirmamos que ‘el compromiso de adscribir unos concretos medios personales o materiales debe efectuarse antes de la propuesta de adjudicación, y debe exigirse con la documentación administrativa, incluso cabe exigir enunciarlos antes de dicha propuesta’.
Ahora bien, ese compromiso lo es para la ejecución del contrato y puede llegar a configurarse como obligación esencial cuyo incumplimiento sea causa de resolución del contrato, pero siempre es un compromiso de medios personales o materiales fungibles, es decir, se cumple con lo adscripción de uno u otro del mismo tipo, requisitos y calidad, siendo sustituibles”.
Así, el Tribunal considera que el licitador puede sustituir a los perfiles inicialmente ofertados en la medida que nos encontramos ante una adscripción de medios, pero deberán tener al menos los mismos requisitos que los inicialmente propuestos.
Además, podemos encontrarnos con el hecho que la experiencia adicional respecto a la mínima exigida de los perfiles propuestos pudiera haberse constituido como un criterio de valoración; en dichos casos, deben también cumplir con la experiencia que, en su momento, se puntuó.
Por otro lado, en lo relativo a la sustitución del producto ofertado, nos encontramos ante un supuesto en el que el Tribunal es más restrictivo ya que, por ejemplo, en los contratos de suministro suponen el objeto principal del contrato y, en consecuencia, la sustitución del propio producto supondría per se la modificación de la propia oferta.
Únicamente en situaciones excepcionales podría aceptarse dicha sustitución. Así por ejemplo, el TACRC en su resolución 981/2017 admitió la sustitución de los equipos inicialmente ofertados ya que, durante la licitación, se produjo la descatalogación de los mismos con la siguiente argumentación:
Séptimo. La cuestión se centra, por lo tanto, en determinar si esa sustitución de unos equipos por otros debe ser considerada como una modificación de la oferta o no.
Pues bien, a la vista de la documental obrante en el expediente administrativo, este Tribunal concluye que no se produce modificación alguna de la oferta presentada por el adjudicatario. Debe tenerse presente que como se hace constar en el acta de adjudicación que obra en el expediente administrativo, el adjudicatario ofertó unos equipos determinados que fueron descatalogados, lo que obligó a presentar el modelo siguiente de los mismos; dicha circunstancia obligó también a presentar el modelo actualizado de los equipos que no habían sido descatalogados, con el objeto de que los mismos estuvieran integrados, sin menoscabo alguno ni de los medios ofertados, ni de las prestaciones ofertadas. Añade además que no se modifica el coste económico del contrato.
A la vista de tales circunstancias, y teniendo en cuenta que ni en el PCAP ni en el PPT se contiene referencia alguna a modelos determinados de equipos, sino que el contenido de las prestaciones se define sobre la base del rendimiento y de las características técnicas de los mismos, y que éstas se mantienen inalterables y cubiertas con los equipos actualizados -nada alega el recurrente que permita deducir lo contrario- debe concluirse que no se produce una modificación de la oferta realizada por el adjudicatario, sino simplemente una actualización de los medios para cumplir la misma, siendo indiferente, por tanto, que no todos los equipos estén descatalogados, pues la integración necesaria entre ellos exige también que se aporten en su versión actualizada.
En esta ocasión, el TACRC admitió la sustitución de los productos inicialmente ofertados por su descatalogación. Eso sí, el criterio del TACRC para la sustitución del propio objeto del contrato es mucho más limitativo y solo podrá realizarse en supuesto muy tasados como puede ser la descatalogación del mismo, siempre y cuando, el nuevo producto propuesto cumpla con las funcionalidades técnicas mínimas requeridas y además, deberá acreditarse que dicha descatalogación se ha producido tras el plazo de presentación de ofertas.
En definitiva, debemos partir de la idea principal que, el principio, la oferta que presenta un licitador es inmodificable, pero en ocasiones el licitador puede justificar una serie de cambios en su oferta sin que ello conllevara la exclusión del procedimiento, pero deberán ser analizados caso por caso.