En primer lugar, hay que recordar lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), así como lo recogido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad de mujeres y hombres (en adelante, LO 3/2007).
Tamara Gómez – Asesora jurídica – Asuntos Públicos– KALAMAN CONSULTING, SL
En este sentido, es conveniente trasladar su contenido:
– El artículo 71.1 d) de la LCSP recoge como prohibición para contratar el hecho de no contar con un plan de igualdad en el caso de aquellas empresas que cuenten con 50 o más trabajadores al disponer que:
“en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente”.
– El artículo 45.2 de la LO 3/2007 recoge que “2. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral”.
– El artículo 45.3 de la LO 3/2007 dispone que “3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo”.
Llegados a este punto cabe plantearse qué ocurre en aquellos casos en los que la obligatoriedad de contar con un plan de igualdad viene impuesta por un convenio colectivo, ¿se considera una prohibición para contratar con la Administración o sector público?
Para poder abordar esta cuestión resulta necesario acudir a la doctrina del Tribunal Administrativo Centrar de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) y realizar un análisis de algunas de sus resoluciones más recientes emitidas al respecto y que se recogen a continuación:
– En la Resolución 613/2024, de 16 de mayo y Resolución 711/2024, de 30 de mayo, el TACRC viene a desestimar el recurso interpuesto por la recurrente al considerar que la prohibición de contratar recogida en el artículo 71.1 d) de la LCSP sólo es aplicable a aquellas empresas que dispongan de 50 o más personas trabajadoras concluyendo que, tomando en consideración los preceptos anteriormente mencionados, al no alcanzar la empresa el “umbral mínimo – 50 trabajadores- a partir del cual es exigible contar con un plan de igualdad para no incurrir en prohibición de contratar, la empresa no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 71.1.d LCSP”, pues la misma “no cuenta con 50 o más trabajadores y, por ende, no le resulta aplicable la prohibición de contratar del artículo 71.1 d) LCSP con independencia de que cuente o no con un plan de igualdad”.
– En la Resolución 599/2024, de 9 de mayo, el TACRC viene a concluir que la adjudicataria no puede considerarse incursa en prohibición de contratar puesto que “esta limitación sólo se impone a las empresas que cumplan con los dos requisitos enunciados en la norma: tener más de 50 trabajadores y no disponer de un plan de igualdad. Tampoco puede acogerse que tales prohibiciones puedan ser establecidas en un Convenio Colectivo. No sólo porque el carácter tasado de aquellas exige que sean determinadas mediante ley, sino también porque la eficacia regulatoria del Convenio Colectivo se restringe al ámbito de las condiciones de trabajo (artículos 82.2 y 85 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)”.
Asimismo, esta resolución apoya su conclusión en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 2000, estableciendo que “Las prohibiciones de contratar tienen un efecto limitativo sobre la capacidad de obrar y, en consecuencia, tienen carácter tasado y deben ser interpretadas restrictivamente (STS de 2 de octubre de 2000 – ECLI:ES:TS:2000:6971-). Por ello, como ya dijimos en la Resolución 117/2014 de 14 de febrero, “(…) encontrándonos ante una norma referida a una prohibición para contratar, no puede ser interpretada extensivamente para aplicarla a supuestos no comprendidos en su estricto tenor literal”.
– En la Resolución 1529/2021, de 5 de noviembre, el TACRC pone de manifiesto que la prohibición de contratar relativa al plan de igualdad del artículo 71.1 d) LCSP “se debe interpretar de forma restrictiva y no puede aplicarse más allá de su tenor literal. Por tanto, la prohibición de contratar del artículo 71.1 d) LCSP sólo resulta aplicable a las empresas de más de 50 trabajadores”.
– En la Resolución 742/2024, de 6 de junio, el TACRC se pronuncia en el mismo sentido que la anterior resolución concluyendo que “la misma [la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1 d) de la LCSP (no contar con plan de igualdad)] se refiere, exclusivamente, a las empresas con 50 o más trabajadores, en coherencia el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.
En conclusión, y de acuerdo con la doctrina mencionada, la prohibición de contratar recogida en el artículo 71.1 d) de la LCSP sólo resulta aplicable a las empresas que, teniendo la obligación de contar con un plan de igualdad de conformidad con la Ley Orgánica 3/2007, tengan 50 o más trabajadores pues, tal y como establece el TACRC en sus resoluciones, dicha prohibición debe entenderse en su sentido literal y, por tanto, no puede deducirse del mismo que la LCSP establezca como prohibición de contratar el no contar con un plan de igualdad cuando sea exigido por un convenio colectivo sino todo lo contrario, es decir, el alcance de la prohibición de contratar que nos ocupa viene referida a aquellas empresas que por contar con 50 o más personas trabajadoras tienen la obligación de contar con un plan de igualdad.
