En la actualidad existe un debate jurídico que gira en torno a la posibilidad de que el régimen previsto en la Disposición Adicional 4º de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) para los centros especiales de empleo de iniciativa social (CEEIS) sea discriminatorio en relación con los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial (CEE).

Por Miriam Santiago, Abogada de Sector Público
KALAMAN CONSULTING

Para trasladar dicho debate, debemos traer a colación la Resolución 12/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), que hace referencia a las distintas corrientes que confluyen dentro de nuestro Derecho para determinar si el régimen aplicable es discriminatorio, o, por el contrario, si la distinción realizada es perfectamente válida y se justifica en base a los fines de carácter social establecidos.

El objeto del recurso promueve la anulación de la cláusula de los pliegos que limita el alcance de la reserva de su adjudicación a los CEEIS, en detrimento de los CEE. Para resolver el recurso, el OARC realiza un recorrido a través de los pronunciamientos más relevantes sobre esta cuestión.

En primer lugar, parte de la sentencia del TJUE C-598/19, en relación con una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, en la cual se determina que el artículo 20 de la Directiva 20214/24/UE no se opone a que un Estado imponga requisitos adicionales excluyendo de los procedimientos de adjudicación de contratos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si los requisitos adicionales establecidos en la LCSP son conformes a dichos principios.

De conformidad con lo anterior, la sentencia del TSJ del País Vasco 215/2022 analiza si los requisitos adicionales que impone la DA 4ª respetan los citados principios. Pues bien, a juicio del TSJPV, la regulación interna excede de la necesaria y proporcionalmente adecuada para garantizar sus objetivos a la vez que comporta efectos restrictivos a la participación de los CEE en la contratación pública puesto que ambas categorías comparten el objetivo de integración socioprofesionales de las personas discapacitadas o desfavorecidas; y el número de trabajadores discapacitados deben representar, al menos, el 70 % de sus plantillas. Así pues, teniendo el mismo objetivo y debiendo cumplir unos y otros la expresada ratio, no se advierte ninguna razón vinculada ya no a su diferente naturaleza o fines sino a los requisitos de participación y de reinversión de la totalidad de los beneficios, que garanticen la mayor eficiencia de los centros que acrediten esos requisitos en la consecución de los expresados objetivos.

De tal manera, se argumenta que la concurrencia de unos y otros en condiciones de igualdad en los procedimientos de contratación pública, además de propiciar la selección de la mejor oferta, en términos de calidad y no solo de precio, al servicio del «interés general», favorece la mayor aportación de recursos y su óptima distribución por sectores de actividad y ámbitos territorial; sin las consecuencias perjudiciales que para la libre concurrencia acarrea la reserva contractual establecida por la LCSP. Por ello, el TSJPV concluye afirmando que la regulación interna lejos de garantizar necesaria y proporcionalmente sus objetivos provoca efectos tan desproporcionados, cuanto perjudiciales para los principios de la contratación (igualdad de trato y libre concurrencia) como es la exclusión de los CEE.

Por el contrario, la sentencia del TSJ de Cataluña 495/2022 admite que la excepción a los principios estructurales del ordenamiento contractual público europeo debe interpretarse en el sentido de que la misma excepción no se encuentra dirigida a favorecer a un tipo de entidades sino a una concreta finalidad como es facilitar la integración laboral de los colectivos de personas desfavorecidas. Así pues, concluye afirmando que la discriminación se fundamenta en la garantía del perfil social de las entidades y, especialmente, la obligación de reinversión de los resultados de la actividad, al ser características que inicialmente permiten prever una mayor dedicación y eficacia de la reserva de contratos en orden a la finalidad que la justifica.

De igual manera, la sentencia del TS de Castilla y León 1307/2022 justifica la diferencia de trato a través de la ausencia de ánimo de lucro hace que los CEEIS maximicen su valor social, en detrimento del económico y que proporcionen un mayor valor social y calidad en el empleo. La presencia de ánimo de lucro en los CEE y el consiguiente deseo de generar beneficios para sus propietarios podría alejar los fines sociales de su centro de atención, lo que no ocurriría en los centros de empleo sin ánimo de lucro, lo que además viene incentivado por la obligación de reinversión de los resultados de la actividad en la propia finalidad de integración de las personas con discapacidad y que hace que los beneficios que puedan obtenerse se reinviertan en los fines sociales pertinentes.

Asimismo, la sentencia del TS 449/2022 (Sala de lo Social) afirma que, aunque todos los CEE deben atender al mismo objetivo principal, ello no significa que todos los centros tengan la misma posición a la vista del marco en el que se encuadran y por ello puedan existir o establecer distintos tratamientos para unos y otros que puedan traer causa de las características que tengan, dentro de las referidas legalmente. Ese interés colectivo al que pueden atender no nubla el que existan centros con intereses económicos y que, por ello, el legislador haya introducido en el régimen jurídico de aquellas entidades el concepto de ánimo de lucro y su vinculación con los beneficios que obtienen, diferenciándolas en atención al distinto destino que a ellos puedan darse, ya sea a la atención de la iniciativa social u otro interés ajeno a él.

Finalmente, el OARC desestima el recurso al considerar que la D.A. 4.ª de la LCSP es conforme al Derecho de la UE en base a los siguientes argumentos:

1º. Aunque los CEEIS tengan en común con los CEE empresariales la finalidad de garantizar un empleo remunerado a las personas con discapacidad e incluyan en su plantilla el mismo porcentaje mínimo de estas personas, la diferencia de trato en favor de estos últimos se basa en características que optimizan su valor social y económico para conseguir en mayor grado dicha finalidad.

2º. Actuar con ánimo de lucro, aun siendo un comportamiento legítimo para los operadores del mercado, puede desplazar a un segundo plano los aspectos sociales que se busca potenciar. De tal manera, la reserva del artículo 20 de la Directiva busca compensar los efectos perniciosos del funcionamiento normal del mercado y de la libre competencia en las empresas cuyo objetivo principal es el empleo de las personas discapacitadas y no la obtención de beneficios. Es por ello que, en opinión del OARC, la regulación de la LCSP es correcta puesto que viene a reforzar la posición de dichas empresas en el mercado para cumplir con mayor eficacia su objetivo social.

Idéntico razonamiento recae sobre la obligación de reinvertir los beneficios en los objetivos sociales, la cual puede ser contraria a la lógica empresarial común, pero contribuye a que el reparto de beneficios entre los propietarios o socios de la empresa no detraiga recursos en perjuicio de dichos objetivos.

3º. Asimismo, que el operador se rija por principios democráticos y participativos propios de las entidades sin ánimo de lucro o por el interés general permite comprobar que efectivamente persigue el logro de objetivos sociales y que el peso en la toma de decisiones no se basa principalmente en razones de índole puramente empresarial.

En virtud de lo anterior, el OARC no considera que los requisitos adicionales establecido en la LCSP vayan más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos pretendidos por el legislador. El artículo 20 de la Directiva busca privilegiar el acceso a la compra pública de operadores que, en circunstancias normales, tendrían dificultades para compatibilizar su supervivencia en el libre mercado con su finalidad social, hasta el punto de que podrían llegar a tener que sacrificar esta última en favor de dicha supervivencia.

A modo de conclusión, debemos destacar que la argumentación realizada por el OARC contradice el criterio seguido por el TSJPV en sus sentencias 215/2022 y 228/2022, las cuales se encuentras recurridas en casación. Próximamente será la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo el que termine por fijar la jurisprudencia aplicable en la materia. Mientras tanto, seguiremos viendo y estudiando resoluciones y sentencias con pronunciamientos contradictorios.