El TJUE declara sobre la indemnización por daños y perjuicios, que las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública pueden solicitar con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665 cubrir el perjuicio sufrido como consecuencia de una pérdida de oportunidad.

Ainhoa Gallardo Sánchez – Consultor jurídico – Asuntos Privados – KALAMAN CONSULTING, SL

¿Puede un licitador solicitar una indemnización por pérdida de oportunidad?

El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre este tema en el asunto C-547/22 | INGSTEEL. El mismo dispone que, frente a una decisión ilegal y errónea de la entidad adjudicadora, la normativa interna de los Estados miembros no puede excluir la indemnización por daños que corresponde al licitador excluido y que se basa en la pérdida de la oportunidad de participar en el procedimiento para obtener la adjudicación del contrato de que se trate.

Surge la disputa porque una Asociación eslovaca de fútbol excluyó a un consorcio de un procedimiento de contratación pública relativo a obras de remodelación, modernización y construcción de estadios de fútbol. Se basó la exclusión en no cumplir los criterios exigidos en cuanto a la capacidad económica y financiera.

La indemnización que requiere el consorcio se basa en haberse adjudicado el contrato mientras en el litigio principal se adoptaba una decisión por la que se ordenaba a la entidad adjudicadora anular la exclusión de la asociación licitadora del procedimiento de contratación pública controvertido, y en la pérdida de oportunidad por haber sido excluido ilegalmente.

El TJUE fundamenta su decisión en que el artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989), impone a los Estados miembros la obligación de velar por que se conceda una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y la falta de indicaciones permite presumir que no se establecen diferentes categorías de perjuicio, por lo que puede referirse a cualquier tipo de perjuicio sufrido, incluido el derivado de la pérdida de la oportunidad de participar en un procedimiento de contratación pública.

Esta amplia interpretación del artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665 (LA LEY 4356/1989) se ve corroborada por el objetivo perseguido por esta Directiva de no excluir ningún tipo de perjuicio de su ámbito de aplicación.

En el caso, se trata de un licitador ilegalmente excluido que, habiendo solicitado y obtenido la anulación de su exclusión de un procedimiento de contratación pública, ya no posee la posibilidad de beneficiarse de los efectos de la anulación de la licitación que recurrió.

Para el TJUE, el perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público, máxime cuando el licitador ha sido excluido ilegalmente, esto es, puede y debe ser indemnizado por la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública correspondiente para obtener la adjudicación de dicho contrato.

Si bien la justicia española ha reconocido en ocasiones el derecho de indemnización por lucro cesante del 6% en concepto de beneficio industrial, a favor de licitadores que han presentado reclamaciones por responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de resoluciones de exclusión, la Sentencia puede marcar un precedente que anime a los licitadores a plantear con más frecuencia recursos contenciosos contra exclusiones, para plantear una consecutiva acción de responsabilidad patrimonial.