Las ofertas ficticias, entendidas como aquellas que contienen precios irrisorios o que a todas luces no cubren costes, y que permiten conseguir la puntuación máxima asignada al precio en cuestión en detrimento de otras ofertas reales, suelen decantar la balanza de la adjudicación, quedando a un lado la calidad y otras propuestas de valor, que no habrán sido dirimentes en la determinación de la oferta más ventajosa.
Inma Cons Pombo – Asesora jurídica – Asuntos Privados – KALAMAN CONSULTING, SL
Estas ofertas ficticias trasladan sus costes a otras partidas, o bien disminuyen o incluso suprimen el beneficio industrial, y lo cierto es que no son casos aislados, y a algunos supuestos nos hemos referido ya en otros artículos de opinión que se han publicado durante este año, así como a las resoluciones de los Tribunales de recursos contractuales que en algunos casos las han validado con distintos fundamentos.
Pues bien, hay dos aspectos sobre los que me gustaría reflexionar en esta tribuna de opinión: el reparto de costes entre prestaciones, y que dicho proceder se venga considerando como estrategia empresarial como puede ocurrir en el tráfico mercantil ordinario, habida cuenta de los principios de la contratación pública, y todo ello en relación con la doctrina del fraude de ley en la oferta de precios 0 o similares a 0.
Y ello, porque si partimos de la doctrina más reciente sobre las ofertas de precios 0 pero también de la consideración de oferta presuntamente anormal solo cuando se cumplan los parámetros establecidos para la apreciación de anormalidad en el PCAP, así como de la posibilidad de superar su control cuando la oferta en su conjunto sea viable, ello nos lleva a poder afirmar que, sin perjuicio de las particularidades de caso en concreto:
Sería admisible ofertar precios/hora sin que el precio unitario ofertado cubra costes, si se puede justificar en el global de la oferta.
Sería también posible formular una oferta ficticia y que el traspaso de costes entre prestaciones fuera considerado estrategia empresarial porque hubiera superado el filtro del fraude de ley al no ser la oferta más cara, o al no haber sido desvirtuada la fórmula aplicable, o al no tratarse de lo que la doctrina del TACRC reconoce como “prestaciones con sustantividad propia”
Sería posible formular una oferta ficticia y que por más irrisoria que fuera, no se debiera justificar, porque no se han previsto criterios de anormalidad eficientes, y tampoco previsto umbrales de saciedad que la limitasen, en su caso.
Y todo ello entendido como parte de la estrategia empresarial. Pero, ¿puede el precio cierto, y los principios de igualdad de trato y transparencia, ceder ante la decisión de una licitadora que en base a su estrategia empresarial altera las reglas del juego establecidas en la lex contratus?
Como hemos dicho, una oferta puede ser ficticia y no haberse formulado en fraude de ley, porque en global puede ser la más ventajosa, y puede no haber desvirtuado la fórmula porque su precio es superior a 0 y el reparto de costes entre prestaciones que no tienen sustantividad propia se considera estrategia empresarial.
Tomamos como punto de partida la doctrina sobre las ofertas a 0 euros o similar, citaremos, por todas, la Sentencia 178/2023 de 8 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de la que extraemos los siguientes fundamentos:
“verificar si las proposiciones presentadas han sido formuladas de manera fraudulenta exige comprobar, en primer término, y según se ha avanzado, si tales proposiciones a precios irrisorios, simbólicos, resultan conformes con la normativa en materia de contratación y si se ajustan, asimismo, al contenido de los pliegos que rigen la licitación.
(…) En principio seria admisible que los licitadores voluntariamente puedan ofertar realizar alguna de las prestaciones o asumir alguno de los elementos a cuyo coste se refieren los precios definidos en los pliegos a coste o a cambio de un valor simbólico, siempre que en el global del contrato, en la suma de todos los precios unitarios ofertados el ente contratante pague un precio real. Puede entenderse que responde a la estrategia empresarial la forma en que el licitador distribuya entre las distintas unidades los precios, compensando unos con otros, sin que ello afecte a la onerosidad del contrato”
“Salvo que los pliegos impidan esta posibilidad, esta opción es admisible, pues que conste algún precio a cero euros no convierte al contrato en gratuito. Únicamente seria inadmisible cuando se hace en fraude de ley, cuanto lo que se busca proponiendo un precio cero o simbólico para esa prestación es desvirtuar la aplicación de la fórmula prevista en el pliego para evaluar las ofertas, en cuanto afectaría a la aplicación progresiva de la fórmula establecida para evaluar las ofertas, pues quien oferta un precio cero o simbólico por esa prestación obtiene la puntuación máxima en ese epígrafe y consigue que los demás licitadores obtengan cero puntos o valores próximos a cero puntos. Su verdadera finalidad es impedir que el resto de los licitadores obtengan la puntuación proporcional de su oferta al hacer inoperante la fórmula de valoración para el resto de las ofertas. (…)”
Pero lo cierto es que, en muchas ocasiones, la verdadera finalidad no es impedir que los demás licitadores obtengan la puntuación que les corresponda, sino maximizar la propia puntuación en base a un precio ficticio, que como lógico corolario hace disminuir proporcionalmente la puntuación de las ofertas reales.
Por tanto, resulta cuanto menos paradójico que siendo el mismo resultado, se denomine estrategia empresarial y ello porque el PCAP no ha establecido un control de anormalidad eficiente.
Pues bien, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo STS 3037/2024 de 3 de junio de 2.024 que resuelve un recurso cuya cuestión con interés casacional objetivo para la formación de doctrina, consiste en determinar en atención a la naturaleza de los contratos mixtos, la relación que guardan entre si las distintas prestaciones que los componen con especial referencia a la incidencia que la misma pudiera tener en la valoración de los distintos criterios a ponderar en una adjudicación contractual, el TS ha concluido que “solo resulta posible combinar los elementos previstos en las bases para las diversas prestaciones que integran un contrato mixto cuando tal posibilidad esté contemplada en las propias bases o se deduzca con claridad de ellas, sin que en ningún caso la flexibilidad en la interpretación de los requisitos previstos en las bases para las diferentes prestaciones por parte de un concursante pueda otorgarle a éste una ventaja competitiva al resultar imprevisible para el resto de aspirantes al contrato.”
Por tanto, para que puedan traspasarse costes entre esas prestaciones, debe haberse previsto o “deducirse con claridad de aquellas”, de lo contrario no habría de denominarse estrategia sino otorgar al licitador en cuestión una ventaja competitiva.
Digamos entonces que, para que sea posible ofertar de ese modo, debiera serlo en igualdad de condiciones fijadas en los pliegos, pues solo cuando así se establezca debiera ser viable este proceder con unas reglas prefijadas para todos en la lex contractus, así como cuidarse esta de prever controles en criterios que deben ser controlados, tanto en el mínimo como en el máximo.
Así las cosas y tratándose este supuesto de las prestaciones de un contrato mixto asimilables a las denominadas prestaciones con sustantividad propia, entendidas como aquellas que “requieren, de modo específico y exclusivo, la organización de medios materiales, humanos o ambos para poder ser llevada a efecto, esto es, cuando requieren de una ordenación autónoma de medios que conllevan costes específicamente atribuibles a tales prestaciones” (RTACRC número 1492/2023), las prestaciones de un contrato deberían a estos efectos considerarse diferenciadas si el pliego las ha previsto como tal, porque lo ha hecho al establecer la obligación de ofertar precios unitarios para cada una de ellas, ya sea formulándolo como principal y accesoria, precio fijo y variable, o una mejora adicional sobre el global, y porque le ha asignado una ponderación en el total de la puntuación, que puede ser determinante para la adjudicación.
Por ello, considero que en el respeto a las reglas del juego de la contratación pública, y en coherencia con la reciente jurisprudencia aludida, se debe evolucionar en la delimitación de las reglas del reparto de costes, y también en la necesaria justificación del precio ficticio para que sea admitido, pues aunque pueda diluirse en el global del contrato, tendrá la suficiente ponderación como para que no deba escapar del control del órgano de contratación y del Tribunal revisor, frente al precio cierto que es un elemento esencial en la contratación administrativa.
