La doctrina del self-cleaning en relación con las prohibiciones para contratar, con especial mención a los planes de igualdad

En nuestro ordenamiento jurídico, las prohibiciones de contratar con el Sector Público se regulan en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y, concretamente, en sus artículos 71 y siguientes.

Las prohibiciones de contratar son medidas administrativas encaminadas a impedir que la Administración Pública celebre contratos con empresarios que vulneren bienes jurídicos protegidos como la honorabilidad o la honradez, estando tasadas sus causas en el artículo 71 de la LCSP.

Sin embargo, existen las llamadas medidas de “self-cleaning”, que consisten en la adopción de diversas técnicas por parte de aquellos licitadores que han incurrido en alguna prohibición para contratar destinadas a demostrar su fiabilidad y evitar su exclusión de futuros procesos de licitación.

En este sentido, la Directiva 2014/24/UE recoge en su artículo 57.6 que todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 de dicho artículo, podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. En otras palabras, la Directiva viene a reconocer la posibilidad de que los operadores económicos adopten medidas de self-cleaning cuando se encuentren en alguna de dichas situaciones.

Por el contrario, la LCSP es bastante más restrictiva y no permite la adopción de dichas medidas, si bien la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido la eficacia directa de la mencionada Directiva y, con ello, de su artículo 57.6.

En este sentido, se pronunció en su STJUE de 14 de enero de 2021 (Asunto C-387/19), sobre la eficacia directa del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a la aplicación del sistema de self-cleaning.

De igual forma, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución número 1347/2021, recogiendo el criterio de la citada STJUE, indicó que “la posibilidad de levantar una prohibición de contratar mediante la aportación de pruebas de las medidas adoptadas por un operador económico para demostrar su fiabilidad, no solo se aplicaría a los supuestos recogidos en el artículo 72.5 de la LCSP que son las prohibiciones de contratar que necesitan un procedimiento previo para su declaración, sino también a las prohibiciones que son directamente apreciables por los órganos de contratación”.

Además, explicó que, en estos casos, el Órgano de Contratación está obligado a requerir al licitador incurso en una prohibición de contratar dándole opción de que presente medidas de self-cleaning durante el trámite de audiencia previsto en el artículo 150.2 LCSP, esto es, antes de acordar su exclusión.

Del mismo modo, se pronunció el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) en su Resolución 26/2023, de 27 de enero, sobre la prohibición de contratar por incumplimiento de las obligaciones referentes al pago de impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social, entendiendo que:

“El artículo 57 regula en sus apartados 1 y 2 las causas de exclusión obligatorias (condena por sentencia firme e incumplimiento de obligaciones en lo referente al pago de impuestos y cotizaciones a la seguridad social) y en su apartado 4 otras causas que no son obligatorias y, entre ellas, la letra a) señala «cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18 apartado 2». El citado artículo 18.2 señala que «Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”.

De hecho, la reciente Resolución del TACRC número 908/2024, de 18 de julio, relativa a la prohibición de contratar por no estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, expone lo siguiente:

“Asiste la razón a la recurrente respecto de su exclusión por incurrir en causa de prohibición, en la medida que dicha solución no se ajusta a la doctrina seguida por este Tribunal desde su Acuerdo del Pleno de 5 de abril de 2022 sobre la aplicación del llamado “self cleaning”, previsto en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero.  Acuerdo que ha sido citado recientemente en nuestra Resolución de 16 de mayo de 2024, recurso 408/2024, en la que nos pronunciamos en su F.Dº. 7º del siguiente modo:  

“El acuerdo recurrido se fundamenta en que el recurrente estaba incurso en prohibición de contratar en la fecha en la que le fue requerida la documentación acreditativa de su aptitud, al no estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social (artículo 71.1.d) de la LCSP).  

El TJUE viene admitiendo el denominado “self cleaning”, que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE permite a quienes estén incurso en un motivo de exclusión del artículo 57.4 (prohibiciones de contratar, en la LCSP) demostrar su fiabilidad”. 

También resulta interesante la reciente Resolución nº 462/2024, de 25 de octubre, del TARCJA, relativa a la prohibición de contratar por no acreditar el cumplimiento de la reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad, acordando readmitir al licitador en el proceso de licitación, explicó que:

“Este Tribunal ha venido indicando en recientes pronunciamientos dictados con ocasión de recursos interpuestos frente a exclusiones de licitadores por incurrir en la causa de prohibición para contratar prevista en el artículo 71.1 d) de la LCSP -respecto de la obligación de contar con un plan de igualdad conforme al artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (véase por todas, la Resolución 26/2023, de 27 de enero)- que el efecto excluyente de la licitación que determina la circunstancia de estar incurso en esta prohibición de contratar no es automático, pues previamente debe otorgarse al licitador afectado la posibilidad de presentar pruebas de suficiencia de las medidas correctoras o “self-cleaning” que haya podido adoptar para demostrar su fiabilidad. No obstante, ya señalábamos en nuestra Resolución 26/2023 que “En cualquier caso, procede advertir de los notables esfuerzos realizados por las instancias europeas y nacionales en los últimos años para fomentar una contratación pública sostenible y socialmente responsable, dotando así de una mayor visibilidad a los aspectos sociales y medioambientales y concienciando a las empresas de la importancia de su cumplimiento. Por ello, si bien las medidas de sefl-cleaning constituyen una exigencia derivada de la aplicación del principio de proporcionalidad (artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132.1 de la LCSP) tendentes a evitar el efecto excluyente de la licitación -particularmente, en supuestos donde la infracción normativa carezca de entidad suficiente-, la adecuada garantía del principio de igualdad de trato entre licitadores y la evitación de un margen de discrecionalidad excesivo por parte de los órganos de contratación para decidir qué medidas  son o no adecuadas, exigiría que las mismas, en supuestos como el enjuiciado, demostraran que ya se está en condiciones de contar con un plan de igualdad adecuado a la legislación vigente con ocasión del trámite establecido en el artículo 150.2 de la LCSP.

[…] Repárese en tal sentido que aun cuando solamente pudiera entenderse que la declaración de excepcionalidad obtenida con carácter previo a la adjudicación habría restaurado la fiabilidad del licitador, con fundamento en la doctrina del “self cleaning” era perfectamente viable que la mesa advirtiera en tal sentido al órgano de contratación para que, con carácter previo a la adjudicación, o incluso con carácter previo a la formalización del contrato, hubiera requerido a la recurrente para la aportación del certificado vigente de declaración de excepcionalidad y autorización de medidas alternativas. No empero, y aun cuando este dato ha sido aportado por la recurrente en sede de recurso y no puede ser tenido obviamente en consideración, aquella obtuvo el certificado favorable dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de presentación de la solicitud que la legislación sectorial prevé, en concreto, el 19 de septiembre de 2024”.

Sentado lo anterior, una cuestión que ha generado controversia ha sido la doctrina del self-cleaning en relación con los planes de igualdad, cuya adopción es obligatoria en empresas de 50 o más trabajadores de acuerdo con el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

La anterior redacción del artículo 71.1.d) de la LCSP contemplaba como causa de prohibición para contratar la no adopción de un plan de igualdad, pero no hacía mención sobre la inscripción de dicho plan en el Registro laboral correspondiente.

En este sentido, existían discrepancias entre los distintos Tribunales de Contratos. Por ejemplo, el TARCJA, en su Resolución 26/2023, de 27 de enero, explicó que “no se trata de una interpretación extensiva de una causa de prohibición, toda vez que la adecuación a la legalidad del plan pasa porque este cumpla todos los requisitos legales y, entre ellos, el relativo a su inscripción en el REGCON”.

El TACRC, por su parte, Resolución nº 29/2024, de 18 de enero, entendió que “sería lógico y desproporcionado con la finalidad que persiguen la citada Ley Orgánica y la LCSP que, existiendo un plan de igualdad negociado y acordado entre las partes, la empresa pudiera estar incursa en prohibición de contratar por el hecho de no estar inscrito dicho Plan en el registro”.

Pues bien, a partir de la entrada en vigor, el pasado 22 de agosto de 2024, de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, cuya Disposición Final Segunda viene a modificar el artículo 71.1.d) de la LCSP, no solo se exige que dichas empresas cuenten con un plan de igualdad, sino que además dicho plan deberá estar inscrito en el Registro laboral correspondiente.

Sobre ello se ha pronunciado recientemente el TACRC, en su Acuerdo de Pleno sobre la prohibición para contratar relativa a contar con un Plan de igualdad, de 26 de septiembre de 2024, donde viene a explicar que, como excepción, “no se encontrarán incursas en la prohibición para contratar, las empresas de cincuenta o más trabajadores, que hayan solicitado la inscripción del Plan de igualdad en el Registro laboral correspondiente y no hayan recibido notificación de decisión alguna sobre la misma transcurridos tres meses desde la solicitud”, indicando que, según la Sentencia nº 543/2024, de 11 de abril, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en estos casos rige el silencio administrativo positivo, con la consecuencia de la imposible denegación tardía de la inscripción.

En este sentido, la reciente Resolución del TACRC nº 1299/2024, de 17 de octubre, con relación a aquellas licitaciones anteriores al 22 de agosto de 2024, viene a entender, con cita de la Resolución 617/2024, de 16 de mayo, que hemos de diferenciar “(…) dos escenarios en el  momento  de determinar la  concurrencia de la prohibición de contratar en  cuestión: el primero, que el  Plan de igualdad ya se haya inscrito por el REGCON, en cuyo caso nada obstaría para considerarlo prima  facie vigente habida cuenta del carácter declarativo, que no constitutivo, de tal inscripción;  el segundo, que esté pendiente de inscribir, en cuyo supuesto el órgano de contratación habrá de valorar  si  el  Plan en cuestión reúne los  requisitos  que en  cuanto al  alcance y  contenido, así como por la necesidad de negociación, exige el artículo 45 de la Ley  Orgánica 3/2007, pudiendo constituir  —en caso de duda al respecto—  un indicio de que en  aquél concurre una tacha de irregularidad las posibles objeciones al mismo que el  REGCON haya planteado en aplicación de dicho precepto”.

Ahora bien, para aquellas licitaciones publicadas con posterioridad al 22 de agosto de 2024, habrá que estar al criterio seguido por el TACRC en el citado Acuerdo de Pleno sobre la prohibición para contratar relativa a contar con un Plan de igualdad, de 26 de septiembre de 2024.

En definitiva, dada la eficacia directa de la Directiva 2014/24/UE, los Tribunales de Contratación han venido reconociendo la posibilidad de adoptar medidas de self-cleaning en relación con las prohibiciones para contratar en multitud de ocasiones y, en concreto, como hemos referenciado en este artículo, cuando concurran causas de prohibición como: (I) no estar al corriente con las obligaciones referidas al pago de impuestos o con la Seguridad Social; (II) no adoptar un Plan de igualdad conforme al artículo 71.1.d) de la LCSP, (III) no cumplir con la cuota de puestos de trabajo para trabajadores con discapacidad; iv) la insolvencia; entre otros.