En el ámbito de la Contratación Pública, la Unión Temporal de Empresas (UTE) es una figura legal regulada actualmente en el art. 69 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), así como el artículo 24 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Miriam Martin – Asesora jurídica – Asuntos Públicos– KALAMAN CONSULTING, SL
Una UTE permite que dos o más empresas se constituyan temporalmente para la ejecución de un contrato público, con el único objetivo de llevar a cabo un proyecto específico, como puede ser la realización de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes. Por tanto, el motivo principal de estas uniones no es otro que ejecutar con garantías suficientes las condiciones mínimas que se exijan en los pliegos de un procedimiento, ya que de querer presentarse a licitación de forma individual, no se cumpliría con la totalidad de los requisitos solicitados y vinculados a la capacidad económico-financiera así como a la capacidad técnica-profesional, que se definen de la siguiente manera:
– La solvencia económica y financiera, tal y como señala el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos en su Acuerdo 21/2012, de 21 de junio, “hace referencia a la capacidad de pago (capacidad financiera) de la empresa para cumplir sus obligaciones, y los recursos con que cuenta para hacer frente a ellas, o sea, una relación entre lo que una entidad tiene y lo que debe”.
– La solvencia técnica o profesional, es aquella que se exige a los licitadores para poder garantizar que dispone de los medios, la capacitación, el equipo humano, la experiencia o la trayectoria adecuadas para ejecutar debidamente el contrato que se pretende suscribir.
Por tanto, una UTE constituye una forma bastante peculiar de colaboración entre empresas que persiguen un beneficio en común, ya que sin crearse una nueva sociedad mercantil, los miembros actúan como un solo sujeto en régimen de responsabilidad solidaria, pudiendo la Administración exigir a cualquiera de las empresas que componen la Unión Temporal, el total cumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido del contrato.
La cuestión de fondo planteada no es otra que la de si los requisitos de solvencia requeridos en una licitación, deben concurrir necesariamente en todos y cada uno de los miembros que se encuentran bajo el compromiso de formación de unión temporal de empresarios, o si, por el contrario, basta con que esta solvencia se aprecie de forma acumulativa e integradora entre todos los miembros de la UTE. Cierto es que, la normativa sobre Contratación Pública, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación nacional interna, pero ni Doctrina ni Jurisprudencia han resultado muy esclarecedores en esta cuestión, existiendo diversidad de criterios.
Entonces, ¿qué ocurre si ninguna de las empresas que integran la unión temporal cumple los requisitos de solvencia requeridos, pero sí los cumplen si se las considera de forma conjunta? Y si la cumple una de las componentes de la UTE pero las demás no, ¿cumplirían todas?
Para dar respuesta a estas cuestiones, hay que acudir en primer lugar a lo dispuesto en el artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece lo siguiente:
“(…) En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento(…)”
El Tribunal Supremo ha venido interpretando esta norma, considerando que uno de los motivos principales para que las empresas se agrupen en UTE es sumar capacidades, sean éstas económicas o técnicas, y por tanto, la regla general es la de la acumulación, aunque en caso de exigirse la clasificación, la regla tenga características propias establecidas legalmente (artículo 52 del RGLCAP). A estos efectos, resulta de gran interés los siguientes pronunciamientos:
– Tribunal Supremo en su Sentencia nº 2757/2021, de 21 de junio de 2021:
“Esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas y económicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública”.
– Resolución de 8 de enero de 2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales:
“El criterio general es el de la acumulación, lo que, en todo caso, exige la acreditación por todos y cada uno de los integrantes de la UTE de algún tipo de solvencia para que pueda acumularse la misma”
“lo correcto, de acuerdo con la LCSP y las Directivas comunitarias que transpone y el RGLCAP, es acumular a los efectos de la determinación de la solvencia técnica de la UTE exigida a los licitadores en el PCAP, la acreditada por cada uno de los integrantes de la misma, aun cuando alguna de las empresas que la integran no alcance las condiciones mínimas de solvencia exigidas en el pliego a todos y cada uno de los licitadores, pues, en definitiva, la que han de poseer es la correspondiente a su participación en la UTE, de manera que si acumulada la solvencia de las empresas su sumatorio alcanza los niveles requeridos en el PCP, la UTE alcanza la solvencia exigida en el pliego.
Ahora bien, como prius lógico necesario a esa acumulación es preciso que todas y cada una de las empresas que conforman la UTE ostenten alguna solvencia mínima vinculada al objeto del contrato, ya que, en otro caso, su participación en la UTE no estaría justificada conforme a su razón de ser, y obedecería a fines en fraude de ley”
En consecuencia, y de acuerdo con el criterio expuesto, aunque alguna de las empresas que integran la UTE no alcance las condiciones mínimas de solvencia técnica, económica y financiera exigidas en el pliego, deberá procederse a la acumulación de solvencias de las empresas que conforman dicha unión temporal, de forma que si su sumatorio alcanza los niveles requeridos en el pliego de condiciones, deberá entenderse que la UTE cumple con la solvencia mínima exigida. Pero es importante matizar que esta acumulación exige, en todo caso, la acreditación por todos y cada uno de los integrantes de la UTE de “algún tipo” de solvencia o una “solvencia mínima” para que la misma pueda acumularse, concepto jurídicamente bastante indefinido.
La Contratación Pública es una disciplina jurídica dinámica y en constante estado de desarrollo, algo que ha provocado que, la cuestión de la acumulación se haya ido planteando en numerosas ocasiones a los Órganos Competentes para su interpretación ante las posibles lagunas jurídicas sustanciadas.
Por su parte, la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 886/2021, de 21 de junio (recurso 7906/2018), dio respuesta a un supuesto en el que una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas cumplía por sí sola los requisitos de la solvencia exigida. De todo ello se deducen por el Tribunal Supremo lo siguiente:
“El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye que en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este, hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud», añadiéndose que «Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios (…)”
Las cuestiones concebibles son infinitas, como también lo es la lista de posibles objetos o circunstancias de un contrato, cuya consideración nos llevaría a diferentes respuestas a la cuestión planteada sobre la acumulación de la solvencia en las UTE.
La postura de los Tribunales al respecto no es clara, por cuanto se puede comprobar que resulta bastante confusa y contradictoria. Cierto es que debe valorarse de manera acumulada la solvencia de cada una de las empresas que integran una UTE, pero con el criterio flexible de que todas ellas cuenten con un mínimo de solvencia, es decir, una finalidad al menos relacionada con el objeto del contrato.
Sin embargo, existen casos en los que es innecesario acudir al régimen de acumulación, o dicho de otro modo, hay determinadas casuísticas en la práctica, que su configuración impide que puedan complementarse acumuladamente las capacidades de los diversos licitadores que participan agrupados en unión temporal.
En la práctica, son los propios Tribunales los que han ido reconociendo que la determinación de la regla de acumulación de la solvencia de las UTES plantea problemas que han de resolverse caso a caso, debiendo así evitar problemas de mayor trascendencia. El vetar la participación de licitadores que aisladamente no reúnen esa capacidad, pero que si podrán alcanzarla en unión con otros o por una de las sociedades integrantes que conforman una UTE, resultaría contrario al principio de proporcionalidad, igualdad, concurrencia y libre competencia, principios rectores de la Contratación Pública.
