En el artículo de esta semana analizamos si es posible que un fabricante contrate a su Servicio Técnico Oficial (STO) en una licitación donde la subcontratación esté prohibida por pliegos ya que “no todas las adquisiciones de bienes y servicios que el adjudicatario precise para el cumplimiento de la prestación tienen la naturaleza de subcontratación” (Resolución nº 1284/2023 del TACRC).
José Alberto Beltrán – Consultora jurídica – Director Asuntos Privados – KALAMAN CONSULTING, SL
En el artículo de esta semana se analiza si es posible que un fabricante contrate a su Servicio Técnico Oficial (STO) en una licitación donde la subcontratación esté prohibida por pliegos ya que “no todas las adquisiciones de bienes y servicios que el adjudicatario precise para el cumplimiento de la prestación tienen la naturaleza de subcontratación” (Resolución nº 1284/2023 del TACRC).
En primer lugar, debemos definir el régimen de subcontratación, esto es, un acuerdo o pacto entre dos entidades, por el cual una de ellas -la entidad contratista o subcontratista- presta los servicios acordados a la otra parte -el contratante o mandante-. No obstante, la nota esencial de este tipo de relaciones es que es el subcontratista quien ejerce el mando, control y fiscalización de los trabajadores que van a intervenir durante la ejecución de la prestación, y no el mandante o entidad contratante.
En segundo lugar, si aplicamos lo anterior a la relación entre fabricante y STO, podríamos concluir que los STOS no se configuran o actúan como entidades externas o ajenas al propio fabricante ya que se integran de forma efectiva en la red de comercialización de éste, de tal suerte que su actuación se encuentra en todo momento supeditada a las directrices o indicaciones del fabricante.
Así, si bien los acuerdos alcanzados por los fabricantes con sus distribuidores oficiales se extienden sobre determinados aspectos de la ejecución del contrato, ello no les faculta para operar bajo su propio riesgo, autonomía o ventura, ya que deben proceder siempre bajo las directrices y especificaciones del propio fabricante.
En este sentido, resulta ciertamente ilustrativa la Resolución nº 646/2024 del TACRC:
“Siendo el objeto del contrato de acuerdo con el PCAP la prestación de los servicios de urgencias 24 horas, intervenciones quirúrgicas, ingresos y estancias hospitalarias, pruebas diagnósticas, especialidades, fisioterapia hospitalaria, y analíticas para la población protegida por UMIVALE Activa así como a los trabajadores de otras mutuas, INSS, ISM o SPS de las CC.AA. respecto de los cuales se tenga la obligación de prestarles aquellos servicios, sólo existiría subcontratación si alguno de dichos servicios fuese realizada por un tercero, contratado al efecto por el contratista principal, con su propia organización y medios, personales y materiales.
No es pues subcontratación la contratación de personas para que, en el seno de la organización del contratista principal presten sus servicios, ya sean los contratos laborales o de arrendamiento de servicios sujetos a derecho privado.
Pues bien, es precisamente por lo expuesto en dicha Resolución por lo que cabe concluir que la relación comercial convenida entre los fabricantes y su STO no se configura como una subcontratación ya que el fabricante no concierta relación comercial con tales servicios técnicos oficiales en exclusiva para este contrato, así como tampoco los STO cuentan con medios materiales propios, en tanto que los productos que se distribuyen y/o mantienen son, exclusivamente, del fabricante.
Es por ello que consideramos que no existe subcontratación precisamente, por el control que la “casa” o “marca” tiene sobre sus STO, en términos similares se ha pronunciado el TARCCyL en su reciente Resolución nº 151/2024 donde argumentaba que: “para que pueda hablarse de subcontratación no basta con que la mercantil que va a realizar parte de las prestaciones pueda ostentar formalmente una personalidad jurídica distinta a la de la empresa adjudicataria, sino que además es absolutamente necesario que la misma se encuentre fuera del poder de dirección y organización que ostenta dicha adjudicataria, y realice esa prestación con sus propios medios y organización lo cual, como se ha indicado en las alegaciones tanto del órgano de contratación como del adjudicatario, no concurre en el presente caso en el que el servicio técnico de Sharp actúa en todo momento bajo las indicaciones y directrices de la adjudicataria”.
En definitiva, de todo lo anterior se desprende de forma manifiesta que la relación comercial establecida entre fabricante y los STO no puede ser entendida como una subcontratación y, en consecuencia, no concurriría la prohibición prevista por el PCAP en cuanto a la imposibilidad de contratar prestaciones del contrato con terceros.
