La Resolución 73/2021 del OARC establece una serie de circunstancia a la hora de valorar en los supuestos en que se presenten ofertas a “0” euros y su calificación como fraudulentas o irreales. En este supuesto, el recurrente solicita la nulidad del acuerdo de exclusión al considerar que su oferta es onerosa y ajustada a Derecho, aun componiéndose de conceptos a precio “0”.

Los pronunciamientos del OARC se exponen a continuación:

  1. Sobre la forma de determinación del precio del contrato impugnado y los requisitos de la oferta económica

La exclusión de la recurrente se basa en que la oferta de ejecutar cuatro de los ocho precios unitarios a un precio de 0 euros se ha efectuado en contra de la buena fe con el propósito de obtener en cada una de las fórmulas que valoran dichos precios unitarios el máximo de la puntuación en perjuicio de sus competidores.

Cabe destacar que nos encontramos ante un contrato en el que el adjudicatario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario y el precio del contrato finalmente percibido por el contratista será el que resulte de multiplicar el número de unidades efectivamente ejecutadas por el precio unitario ofertado.

Asimismo, no se fija un precio o presupuesto máximo para el resto de los precios unitarios y para ninguno de ellos se establece un importe mínimo que se deba respetar en la presentación de la oferta. Además, se prevé la eventualidad de presentar una oferta a 0 euros al especificar que “Si algún importe es cero, indicar 0 (cero), no dejar en blanco o con guión”.

Consecuentemente, es preciso recordar el principio jurídico que impide que la oscuridad de una estipulación pueda perjudicar a quien no es responsable de ella especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera se trata de una cláusula insertada en un contrato bilateral ya perfeccionado, sino de las bases de un procedimiento elaboradas únicamente por el órgano de contratación y cuya finalidad es precisamente la selección de la contraparte del negocio jurídico.

  1. Características de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación mediante fórmulas y su consecuencia en el caso analizado

En el presente caso, los criterios evaluables mediante fórmulas se subdividían en nueve subcriterios, de los cuales ocho eran valorados a través de precios unitarios. Aunque los licitadores debían incluir en su oferta un ejercicio de simulación basado en las estimaciones de consumo del poder adjudicador, la cifra global resultante de este ejercicio no es objeto de valoración, lo cual es congruente con el sistema de determinación del precio del contrato referido a precios unitarios.

El poder adjudicador goza de un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios de adjudicación, en la fase de selección de la oferta económicamente más ventajosa no puede separarse de los criterios especificados en las bases de la convocatoria, ya que ello garantiza el principio de igualdad de trato y la competencia en el procedimiento de adjudicación.

De acuerdo con el artículo 146.2 de la LCSP, los criterios evaluables de forma automática son como “aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos”, siendo su rasgo principal la ausencia total de margen de apreciación en la valoración de las ofertas, derivándose la puntuación de la aplicación de las fórmulas establecidas, sin que quepa realizar cualquier interpretación al respecto. Los pliegos vinculan tanto a los órganos de contratación como a los participantes que, no solo implica respetar su contenido, sino también su condición. La prohibición radical de que en su aplicación el órgano de contratación pueda introducir ningún elemento subjetivo o juicio discrecional o valorativo, con el correlativo efecto de que los licitadores tienen el derecho a esperar que el procedimiento de adjudicación se conduzca en esos estrictos términos y no en otros distintos.

Así pues, el OARC afirma que no se puede excluir la oferta de un licitador, efectuada conforme a las reglas establecidas en las bases de la licitación, mediante la alteración de los elementos de la fórmula de aplicación del criterio. Una vez determinado que la citada fórmula no prohíbe las ofertas de importe “0”, no cabe introducir en ella posteriormente dicha prohibición, y solo corresponde aplicarla en los términos en los que está configurada. En este supuesto, no solo se ha alterado la fórmula introduciendo en ella una figura tan radicalmente sujeta al análisis de conceptos jurídicos indeterminados como es el fraude de ley, sino que la modificación ha conllevado nada menos que la exclusión de un licitador que se ha ajustado a las bases de la licitación. La exclusión de una proposición ha de basarse en motivos previstos en la legislación aplicable o en cláusulas de los pliegos claras y entendibles por cualquier operador económico diligente, lo que no sucede en este supuesto.

Una de las alegaciones que sostiene el órgano de contratación de que la configuración de más de un concepto con precio unitario “0” distorsiona el resultado de la aplicación de las formas en base a dos simulaciones. Sin embargo, el OARC afirma que la simulación aportada por los licitadores junto con su oferta a los precios unitarios no era valorable, siendo ésta una decisión del poder adjudicador coherente con la estructura de la obligación en la que el precio del contrato será el que resulte de multiplicar a las unidades efectivamente ejecutadas el precio unitario ofertado; de haber considerado el poder adjudicador que el precio global resultante de la simulación era el relevante para deducir la ventaja económica de la oferta, lo hubiera establecido en los pliegos.

  1. Sobre el carácter fraudulento o “irreal” de la oferta del recurrente

Interesa al OARC pronunciarse sobre la consideración de que la oferta haya sido formulada en fraude de ley, pues al haber ofertado precios unitarios por importe “0”, la oferta económica se torna irreal.

Sobre esta cuestión, en primer lugar, el OARC afirma que no cabe deducir el carácter fraudulento de la oferta sobre la base de que su objetivo es lograr la máxima puntuación (o minimizar la de sus competidores), puesto que dicha competencia es la que fundamenta la adjudicación del contrato y sirve para identificar la oferta económicamente más ventajosa. En consecuencia, no es razonable exigir a los licitadores que renuncien a plantear su oferta de la forma que mejor la optimice en términos de puntuación y, mucho menos, penalizar esa actuación con la exclusión del procedimiento.

Asimismo, no es posible concluir que la oferta ha sido realizada en fraude de ley, por cuanto del propio pliego se desprende dicha posibilidad al establecer la ponderación, el valor relativo que se otorga a cada precio unitario y las formulas de cálculo de la puntuación, sin que se determine un límite, ni máximo ni mínimo, para la oferta de los precios. De la configuración de los pliegos se extrae la posibilidad de rebajar hasta “0” euros el precio unitario de determinados conceptos sin incurrir en temeridad. Para que dicha conducta pueda ser considerada de fraudulenta, el artículo 6.4 del Código Civil requiere la obtención de un fin contrario al ordenamiento jurídico y no puede ser considerado como precepto o principio jurídico infringido el argumento de desvirtuar las fórmulas con la finalidad de que el resto de licitadores obtengan 0 puntos, pues el hecho de que un licitador pretenda conseguir la máxima puntuación y que sus competidores obtengan la mínima posible, forma parte de los procedimientos de concurrencia competitiva.

Por último, se entiende que la opción de ofertar un importe “0” en determinados conceptos no puede considerarse una práctica empresarial inadecuada. Ello es así puesto que nada obliga a los licitadores a repercutir integra o parcialmente el coste de casa prestación en el correspondiente precio unitario. Es más, de la jurisprudencia del TJUE se deduce que, incluso las ofertas a “0” euros por el total de la prestación son aceptables en un procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de verificar su viabilidad mediante el procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP y, sin matización alguna sobre su efecto en la valoración del resto de las ofertas. Así pues, no es infrecuente en el tráfico mercantil, ni reprochable, que los operadores económicos formulen o negocien sus ofertas proponiendo determinadas prestaciones de un contrato sin un precio adicional concretamente asignado para ellas en el contexto de un negocio jurídico que esperan perfeccionar con una contraprestación monetaria que estiman globalmente lucrativa, asimiento el riesgo de que, finalmente, no se dé tal resultado. De tal manera, corresponde al órgano de contratación tener en cuenta dicha práctica a la hora de diseñar los criterios de adjudicación y los requisitos de presentación de la oferta económica.

  1. Conclusión

Teniendo en cuenta que (1) los pliegos permiten que se efectúen ofertas a cero euros, (2) la oferta excluida no se halla incursa en temeridad, (3) que la finalidad perseguida por la recurrente es la obtención del contrato y (4) que su oferta no puede calificarse de inadecuada o fraudulenta, no procede la exclusión por la mera aplicación de unas fórmulas que conducen, junto a la suma de la puntuación de los criterios sujetos a juicio de valor, a un resultado no deseado por el poder adjudicador pero sujeto a las reglas del procedimiento previsto, por ello el recurso debe ser estimado parcialmente.