El Consejo Insular de Mallorca plantea la siguientes consultas (que nos puedan resultar interesantes):
- Si la mención de servicios intelectuales que hace la Ley en su Disposición adicional 41 es tasada o abierta.
- Si todos los servicios que se detallan en el CPV CPV 71000000-8, Servicios de arquitectura, construcción, ingeniería e inspección, hay que considerarlas prestaciones intelectuales a todos los efectos previstos en la LCSP.
- Si en los casos que la prestación de estos servicios esté perfectamente definida se puede aplicar solo el criterio de adjudicación del precio.
La Junta Consultiva informa sobre las cuestiones objeto de informe:
- La lista de prestaciones intelectuales no puede considerarse como tasada. Tiene que considerarse de naturaleza intelectual las prestaciones que impliquen innovación o cierto grado de creatividad, por tanto, a modo de ejemplo, si un proyecto de arquitectura se limita a cumplir con las exigencias técnicas o funcionales y al cumplimiento de la normativa urbanística, no posee dicho grado de originalidad, por lo que no se trataría de una prestación intelectual.
- Respecto a la segunda cuestión, queda solventada con los mismos argumentos que la primera, es decir, lo que determina si una prestación es intelectual, son los componentes de originalidad, creatividad e innovación de la prestación, de hecho, según el TS, una gran mayoría de obras de arquitectura tienen carácter funcional y se limitan a dar respuesta al cumplimiento de exigencias técnicas y normativas, por lo que la libertad creativa e innovadora del arquitecto está bastante limitada.
- La respuesta a la tercera cuestión es afirmativa, en el sentido de que el art. 143 LCSP establece que cuando las prestaciones estén perfectamente definidas y no sea posible introducir modificación alguna, el precio es el único factor determinante. La obligación de establecer otros criterios de valoración que no sean precio se da cuando la prestación no está perfectamente definida y es susceptible de introducir modificaciones.
OPINIÓN KALAMAN:
- La lista de prestaciones intelectuales recogida en la Disp. Ad. 41 no es una lista cerrada. Algo lógico dada la infinidad de tipos de actividades susceptibles de contratación por las entidades, así como el surgimiento de nuevas necesidades a lo largo del tiempo y avance técnico.
- Una prestación es intelectual cuando se lleva a cabo una actividad creativa e innovadora, y no el mero cumplimiento de exigencias técnicas y/o normativas, con independencia de que a la hora de ejecutar la prestación evidentemente se apliquen funciones intelectivas humanas. Tarea complicada el que los órganos de contratación sepan definir cuando estamos o no ante una prestación intelectual, ya que estamos ante conceptos genéricos que requieren interpretación, y además existen diferentes posturas en los Tribunales, por ejemplo respecto al Tribunal Administrativo de Canarias, el cual afirma que todas las prestaciones que se incluyan en las modalidades establecidas en la Ley (arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo) son intelectuales, invocando el principio de no distinguir donde la Ley no distingue.
- Cuando la prestación no admite variaciones de plazos ni modificación alguna se puede establecer como único criterio el precio. Se deberá justificar en el expediente tal condición. Tarea tampoco exenta de dificultades, ya que con independencia de que la prestación se encuentre definida, en la mayoría de casos es posible introducir cuestiones objeto de valoración, por lo que cobra especial importancia la justificación que se dé.
